ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Υπόθεση Αρ. 302/2023)
27 Ιανουαρίου 2026
[ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Πρόεδρος]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΜΙΧΑΛΙΤΣΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ & ΕΝΡΓΕΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΜΕ Δ.Τ. ΛΑΚΩΝ Α.Τ.Ε.
Αιτητές
ΚΑΙ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Καθ΄ ης η Αίτηση
Α. Γεωργιάδης, μαζί με Χ. Χριστοφόρου (κα), για Χρήστος Γεωργιάδης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για Αιτητές
Σ. Χατζηστεφάνου (κα), για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για Καθ’ ης η Αίτηση
ΑΠΟΦΑΣΗ
ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.: Προσβάλλεται ως άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος η απόφαση της καθ’ ης η αίτηση, Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ημερομηνίας 13.12.2022, με την οποία απορρίφθηκε η Προσφυγή με αρ. 28/2022 των αιτητών κατά της απόφασης του Δήμου Πάφου (Αναθέτουσα Αρχή), με την οποία είχε απορριφθεί η προσφορά των αιτητών και είχε κατακυρωθεί στην εταιρεία Miltiades Neophytou Civil Engineering Contractors Developers Limited (ενδιαφερόμενο μέρος (ΕΜ)) ο Διαγωνισμός αρ. 65/2021 με τίτλο «Ανάπλαση της Πλατείας Θεοσκέπαστης και περιβαλλόντων δρόμων στην Κάτω Πάφο» («ο Διαγωνισμός»).
Σύντομη αναδρομή στα γεγονότα της υπόθεσης, αποκαλύπτει τα εξής:
Ο Διαγωνισμός προκηρύχθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή, στις 3.12.2021 και τα σχετικά έγγραφα αναρτήθηκαν στο ηλεκτρονικό σύστημα σύναψης συμβάσεων.
Η συσταθείσα Επιτροπή Αξιολόγησης, δια της εκθέσεώς της ημερομηνίας 8.9.2022, εισηγήθηκε προς το Συμβούλιο Προσφορών τον αποκλεισμό των αιτητών από τη συμμετοχή τους στη διαδικασία σύναψης σύμβασης μέσω του Διαγωνισμού. Το Συμβούλιο Προσφορών, στη συνεδρία του ημερομηνίας 14.9.2022, υιοθέτησε την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης και αποφάσισε τον αποκλεισμό των αιτητών.
Στις 4.10.2022, καταχωρήθηκε εκ μέρους των αιτητών ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση, η Προσφυγή αρ. 28/2022 κατά της πιο πάνω απόφασης, ημερομηνίας 14.9.2022.
Η εν λόγω απόφαση ήταν αποτέλεσμα επανεξέτασης, μετά από απόφαση της καθ’ ης η αίτηση, ημερομηνίας 12.7.2022, στην Προσφυγή αρ. 11/2022 που είχαν καταχωρήσει οι αιτητές κατά της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής, ημερομηνίας 28.3.2022 για αποκλεισμό των αιτητών. Με την εν λόγω απόφασή της, η καθ’ ης η αίτηση ακύρωσε την εν λόγω απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, με το αιτιολογικό ότι η Αναθέτουσα Αρχή είχε προχωρήσει στον αποκλεισμό των αιτητών, χωρίς προηγουμένως να τους δοθεί η δυνατότητα να εκθέσουν τις απόψεις τους ως προς την αξιοπιστία τους.
Μετά την ακυρωτική απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, το Συμβούλιο Προσφορών, στις 14.7.2022, αποφάσισε όπως αναθεωρήσει τη σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, αντικαθιστώντας τους κ.κ. Ζ. και Πορτίδη, με τους κ.κ. Φ. και Κ., αντίστοιχα.
Στο πλαίσιο της επανεξέτασης, έλαβε χώρα, στις 8.11.2022, η ακρόαση της Προσφυγής αρ. 28/2022, κατά την οποία οι δυο πλευρές ανέπτυξαν τις θέσεις τους ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση, η οποία, με απόφασή της ημερομηνίας 13.12.2022, αποφάσισε ομόφωνα την απόρριψη της Προσφυγής, καθότι, ως έκρινε, «ο αποκλεισμός των Αιτητών δεν αντίκειται της κείμενης Νομοθεσίας».
Οι αιτητές αντέδρασαν και, κατά της πιο πάνω απόφασης, καταχώρησαν την υπό κρίση προσφυγή, στις 22.2.2023.
Στον πυρήνα της επιχειρηματολογίας του ευπαίδευτου συνηγόρου των αιτητών, βρίσκεται ο ισχυρισμός ότι η Αναθέτουσα Αρχή τελούσε υπό πλάνη ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 57(4)(ζ) του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου (Ν.73(Ι)/2016), ως αυτός ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο («ο Νόμος»), αλλά και της διάταξης της παραγράφου 6.2 του Τόμου Α των εγγράφων του Διαγωνισμού. Κατά τη σχετική εισήγηση, για να μπορούσε η Αναθέτουσα Αρχή να αποκλείσει την προσφορά των αιτητών, θα έπρεπε να συντρέχουν σωρευτικά οι υπό της προαναφερθείσας διάταξης του Νόμου προβλεπόμενες προϋποθέσεις, κάτι που εν προκειμένω δεν συνέβαινε. Τόσο η Αναθέτουσα Αρχή, όσο και η καθ’ ης η αίτηση «παρερμήνευσαν τα παραπάνω» και θεώρησαν λανθασμένα ότι αρκούσε η διαπίστωση του Δήμου Πάφου περί πλημμέλειας των αιτητών, χωρίς να εξεταστεί κατά πόσον η εν λόγω πλημμέλεια διαπιστώθηκε κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης και, γενικότερα, αν συνέτρεχαν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις.
Έτερος εγειρόμενος λόγος ακύρωσης, έγκειται στον ισχυρισμό περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, το οποίο «δόθηκε εικονικά στους Αιτητές». Κατά τη σχετική εισήγηση, το δικαίωμα ακρόασης των αιτητών «παραβιάστηκε για δεύτερη φορά στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής, με την αδικαιολόγητη άρνηση των Καθ’ ων η Αίτηση να δώσουν στους Αιτητές αντίγραφο της έκθεσης Πορτίδη» (συντονιστή του έργου που υλοποιείτο στη βάση της προηγηθείσας σύμβασης 49/2019).
Τέλος, η πλευρά των αιτητών προωθεί και ισχυρισμούς περί μη διενέργειας της δέουσας έρευνας, πραγματικής πλάνης, ελλιπούς αιτιολογίας και ανεπίτρεπτης αποδοχής προσαγωγής μαρτυρίας και συμπλήρωσης του διοικητικού φακέλου από την Αναθέτουσα Αρχή
Από την πλευρά τους, οι καθ’ ων η αίτηση αντιτείνουν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε ορθά και νόμιμα, μετά από διενέργεια επαρκούς και/ή της δέουσας υπό τις περιστάσεις έρευνας, σύμφωνα με το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, τις Ευρωπαϊκές Συνθήκες και νομοθεσία, τις Γενικές Αρχές του Διοικητικού Δικαίου, τις αρχές που διέπουν το Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων και τη νομολογία των ημεδαπών Δικαστηρίων και της Ευρωπαϊκής Ένωσης, είναι δε αυτή επαρκώς και/ή δεόντως αιτιολογημένη και ουδεμία πλάνη εμφιλοχώρησε κατά τη λήψη της.
Τονίζει εξ’ αρχής η ευπαίδευτη συνήγορος για τους καθ’ ων η αίτηση ότι από τη γραπτή αγόρευση των αιτητών, δεν προκύπτει λόγος ακύρωσης της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση, αλλά στην πραγματικότητα οι αιτητές βάλλουν ανεπίτρεπτα κατά της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής, ήτοι του Δήμου Πάφου. Εισηγείται δε η κα Χατζηστεφάνου ότι το παρόν Δικαστήριο δεν μπορεί να υπεισέλθει σε εκ νέου και επί της ουσίας εξέταση των ζητημάτων που ήδη εξέτασε η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, αλλά θα πρέπει να περιοριστεί στο να εξετάσει κατά πόσον τα εγειρόμενα, κατά την ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση διαδικασία, ζητήματα εξετάστηκαν από την τελευταία δεόντως και, στα πλαίσια αυτά, κατά πόσον εκδόθηκε νόμιμη απόφαση.
Έχω εξετάσει την προσβαλλόμενη απόφαση υπό το πρίσμα όλων των στοιχείων που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, καθώς και την σχετική επιχειρηματολογία για προώθηση των εκατέρωθεν θέσεων, είτε υπέρ είτε κατά της νομιμότητας της προσβαλλόμενης απόφασης.
Εν πρώτοις, δεν μπορώ παρά να συμφωνήσω με τη θέση της πλευράς των καθ’ ων η αίτηση ότι οι αιτητές, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της γραπτής τους αγόρευσης, βάλλουν εν πολλοίς κατά της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής, ήτοι του Δήμου Πάφου, και όχι εναντίον της επίδικης απόφασης της καθ’ ης η αίτηση, Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, η νομιμότητα της οποίας και μόνον αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας.
Αυτό προκύπτει αβίαστα από τον πρώτο και κύριο λόγο ακύρωσης που προωθείται, περί εμφιλοχώρησης πλάνης της Αναθέτουσας Αρχής, σε σχέση με την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 57(4)(ζ) του Νόμου, αλλά και της διάταξης της παραγράφου 6.2 του Τόμου Α των εγγράφων του Διαγωνισμού, εφόσον τα όσα σχετικά προβάλλονται αφορούν σε πλημμέλειες της Αναθέτουσας Αρχής. Ειδικότερη αναφορά γίνεται κατωτέρω.
Περαιτέρω, προβάλλουν οι αιτητές ότι η απόφαση της καθ’ ης η αίτηση υπόκειται σε ακύρωση, λόγω μη διενέργειας δέουσας έρευνας, αλλά και πραγματικής πλάνης, παραπέμποντας προς τούτο στις παραγράφους 25, 26, 28, 29, 31 και 32 της γραπτής αγόρευσής τους. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τις συγκεκριμένες παραγράφους, όλες οι εντός αυτών των παραγράφων αναφορές, αφορούν αμιγώς στην Αναθέτουσα Αρχή και σε καμία περίπτωση την ίδια την καθ’ ης η αίτηση, η απόφαση της οποίας και μόνον αποτελεί το αντικείμενο της υπό κρίση προσφυγής.
Εν πάση όμως περιπτώσει, εξετάζοντας την προσβαλλόμενη απόφαση, διαπιστώνω ότι, πράγματι, τα θέματα που εγείρονται στις παραγράφους 25, 26, 28, 29, 31 και 32 της γραπτής αγόρευσης των αιτητών (ισχυρισμοί περί μη λήψης υπόψη εγγράφων που είχαν προσκομιστεί από τους αιτητές και συνακόλουθης μη διενέργειας δέουσας έρευνας, ασφυκτικών χρονοδιαγραμμάτων, παραγνώρισης διορθωτικών ενεργειών αυτοκάθαρσης), απασχόλησαν την καθ’ ης η αίτηση, η οποία εξετάζοντας τους σχετικούς ισχυρισμούς και, συνακόλουθα, διενεργώντας η ίδια δέουσα έρευνα, κατέληξε στην απόρριψη αυτών. Σχετικές είναι οι σελίδες 2 έως και 10 της επίδικης απόφασης, όπου καταγράφεται λεπτομερώς το περιεχόμενο όλων των επιστολών των αιτητών, αλλά και της απαντητικής επιστολής της Αναθέτουσας Αρχής, μέσα από τις οποίες αποκαλύπτεται και το ιστορικό της υπόθεσης. Στη συνέχεια δε της επίδικης απόφασης (σελ. 10-19), καταγράφεται εν εκτάσει η έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και η εισήγησή της προς το Συμβούλιο Προσφορών για αποκλεισμό των αιτητών.
Παρόμοια ισχύουν και ως προς τον ισχυρισμό των αιτητών περί ελλιπούς αιτιολογίας. Προς υποστήριξη του εν λόγω ισχυρισμού, η πλευρά των αιτητών παραπέμπει στις παραγράφους 26, 30 και 36 μέχρι 41 της γραπτής αγόρευσής της. Εξετάζοντας εν πρώτοις τα όσα προβάλλονται στις παραγράφους 26 και 30, διαπιστώνω ότι σε αυτές περιέχονται ισχυρισμοί των αιτητών αναφορικά με τις, κατά τους ιδίους, ενέργειες ή παραλείψεις της Αναθέτουσας Αρχής, χωρίς όμως να εξηγούν με οποιοδήποτε τρόπο πού έγκειται το σφάλμα και/ή η πλημμέλεια εκ μέρους της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών σε σχέση με τους συγκεκριμένους ισχυρισμούς.
Επί των πιο πάνω, ο ευπαίδευτος συνήγορος για τους αιτητές αντιτείνει δια της απαντητικής γραπτής αγόρευσής του, ότι επί της ουσίας, η προσβαλλόμενη αποτελεί σύνθετη διοικητική ενέργεια, στο πλαίσιο εξέτασης της οποίας, χωρεί έλεγχος και της προηγηθείσας απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής.
Ωστόσο, εν προκειμένω δεν τίθεται προς εξέταση ζήτημα σύνθετης διοικητικής ενέργειας: σε περιπτώσεις ως η υπό κρίση, ο έλεγχος που δύναται να ασκήσει το Διοικητικό Δικαστήριο είναι, εκ του ιδίου του Συντάγματος (Άρθρο 146), ακυρωτικός και αφορά στη νομιμότητα και εγκυρότητα της, αυτοτελούς και εκτελεστής, απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και δεν εκτείνεται σε εκ νέου εξέταση ζητημάτων που ήδη εξετάστηκαν κατ’ ουσίαν από την τελευταία στο πλαίσιο της ενώπιον της Προσφυγής. Άλλωστε, εάν το Διοικητικό Δικαστήριο μπορούσε να υπεισέλθει σε εκ νέου, επί της ουσίας, εξέταση των ζητημάτων που ήδη εξέτασε η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, αυτό θα καθιστούσε ουσιαστικά αχρείαστη τη θεσμοθέτηση της λειτουργίας της τελευταίας και θα οδηγούσε σε καταχρηστικές συμπεριφορές εκ μέρους οικονομικών φορέων, οι οποίοι θα επέλεγαν, στις περιπτώσεις απόρριψης της προσφυγής τους από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, να ασκηθεί από το Διοικητικό Δικαστήριο, δια της καταχώρησης προσφυγής δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος, ταυτόσημος και επί της ουσίας έλεγχος επί των ήδη κριθέντων ζητημάτων.
Λαμβανομένων υπόψη των πιο πάνω, προχωρώ να εξετάσω τους εγειρόμενους λόγους ακύρωσης που προωθούνται, στο βαθμό που αυτοί αφορούν στη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, ήτοι της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση, Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.
Εντός του αμέσως πιο πάνω πλαισίου, θα πρέπει εξ’ αρχής να επισημανθεί ότι, ως προκύπτει και από το ίδιο το περιεχόμενο της επίδικης απόφασης, όλοι οι λόγοι ακύρωσης που προωθεί δια της γραπτής του αγόρευσης ο συνήγορος των αιτητών, έτυχαν εξέτασης από την καθ’ ης η αίτηση, όπως εξετάστηκαν και οι αντίστοιχες θέσεις και ο σχετικός αντίλογος της Αναθέτουσας Αρχής.
Εν πρώτοις, σε σχέση με την ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση διαδικασία, οι αιτητές διατείνονται ότι βασίστηκε η καθ’ ης η αίτηση αποκλειστικά σε προφορικές αναφορές που έγιναν από τον Δήμαρχο Πάφου, κατά την ενώπιόν της ακρόαση. Δεν με βρίσκουν σύμφωνο οι πιο πάνω θέσεις: από κανένα σημείο της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προκύπτει ότι η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών πράγματι έλαβε υπόψη της τις προφορικές τοποθετήσεις που έγιναν από τον Δήμαρχο Πάφου κατά την ενώπιόν της ακρόαση. Ούτε και προκύπτει να διαδραμάτισαν οποιοδήποτε ρόλο στη διαμόρφωση της επίδικης κρίσης οι εν λόγω τοποθετήσεις. Περαιτέρω δε, από κανένα σημείο της επίδικης απόφασης δεν προκύπτει ότι η καθ’ ης η αίτηση βασίστηκε σε οποιεσδήποτε προφορικές αιτιάσεις οποιουδήποτε προσώπου ή/και ότι υιοθέτησε οποιαδήποτε προφορική τοποθέτηση εκπροσώπων της Αναθέτουσας Αρχής που δεν υποστηριζόταν από τον οικείο διοικητικό φάκελο. Υπέρ αυτής της διαπίστωσης συνηγορεί το λεκτικό της ίδιας της επίδικης απόφασης (βλ. κυρίως σελίδες 34 έως 39).
Εγείρεται επίσης εκ μέρους των αιτητών (βλ. παρ. 38 της γραπτής τους αγόρευσης) ότι «η Καθ’ ης η Αίτηση αγνόησε ότι η αντικατάσταση του κ. Πορτίδη ήταν εικονική», καθώς και ότι η καθ’ ης η αίτηση «χωρίς συγκεκριμένη αιτιολογία, θεώρησε ότι η ανάθεση στον κ. Πορτίδη της ετοιμασίας έκθεσης [.] δεν επιδρούσε στην νομιμότητα της απόφασης αποκλεισμού των Αιτητών».
Επ’ αυτού, διαπιστώνω ότι η καθ’ ης η αίτηση, στις σελίδες 38 και 39 της απόφασή της, εξηγεί και/ή αιτιολογεί επαρκώς το σκεπτικό της αναφορικά με το εγερθέν υπό των αιτητών ζήτημα ως προς τη σύνταξη της έκθεσης του Συντονιστή του έργου, κ. Πορτίδη: ειδικότερα, η καθ’ ης η αίτηση αναφέρεται στην ιδιότητα του κ. Πορτίδη ως Συντονιστή του έργου που υλοποιήθηκε στα πλαίσια της προηγούμενης σύμβασης, καθώς και στο δικαίωμα της Αναθέτουσας Αρχής να προχωρήσει σε διενέργεια δέουσας έρευνας, ως προς το κατά πόσον οι αιτητές διέθεταν την απαιτούμενη αξιοπιστία για εκτέλεση του αντικειμένου του Διαγωνισμού. Εντός αυτού του πλαισίου, και ως ζήτημα που εμπίπτει στη διενέργεια της δέουσας έρευνας, ζητήθηκε από τον αρμόδιο λειτουργό και Συντονιστή του έργου, να συντάξει έκθεση παραθέτοντας τα γεγονότα και την εξέλιξη του υπό κατασκευή έργου, όπερ και έπραξε, η δε έκθεσή του αξιολογήθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης. Όπως δε ορθώς ανέφερε η καθ’ ης η αίτηση στην απόφασή της, δεν εντόπισε συμμετοχή του κ. Πορτίδη σε οποιοδήποτε όργανο με αρμοδιότητα, για το συγκεκριμένο Διαγωνισμό, η δε συμμετοχή του στην αρχική απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, η οποία με απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ακυρώθηκε, δεν επιδρά στην επίδικη διαδικασία και απόφαση, αφού σε αυτήν δεν συμμετείχε,
Ισχυρίζονται περαιτέρω οι αιτητές ότι παραβιάστηκε το δικαίωμα ακρόασής τους, καθότι τέθηκαν «ασφυκτικά χρονοδιαγράμματα» για να παράσχουν τις απαντήσεις τους στην Αναθέτουσα Αρχή, αλλά και εφόσον η Αναθέτουσα Αρχή αρνήθηκε να παράσχει αντίγραφο της έκθεσης του Συντονιστή της Σύμβασης που εκτελούν οι Αιτητές και φέρει τίτλο «Δημιουργία δικτύου υποδομών δημοσίων συγκοινωνιών και δημόσιας υγιεινής στην Πάφο και τη Γεροσκήπου με τη μέθοδο Μελέτη – Κατασκευή –Συντήρηση».
Ούτε αυτός ο ισχυρισμός ευσταθεί.
Υπενθυμίζεται ότι, της πρώτης επιστολής που εστάλη από την Αναθέτουσα Αρχή στους αιτητές για να εκθέσουν τις απόψεις τους σε σχέση με το ενδεχόμενο αποκλεισμού τους, λόγω σοβαρής πλημμέλειας και σε σχέση με τα μέτρα αυτοκάθαρσης που είχαν λάβει, είχε προηγηθεί η υπ’ αυτούς καταχώρηση έτερης Προσφυγής (αρ. 11/2022) κατά της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής να τους αποκλείσει, επί της οποίας η καθ’ ης η αίτηση εξέδωσε ακυρωτική απόφαση. Άμεσα σχετικά είναι τα όσα αναφέρονται στην επίδικη απόφαση της καθ’ ης η αίτηση (βλ. σελ. 32):
«της παρούσας προσφυγής προηγήθηκε άλλη προσφυγή από τους Αιτητές οι οποίοι προσέβαλλαν τον εκεί αποκλεισμό τους με επιτυχή κατάληξη με το αιτιολογικό ότι η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε στον αποκλεισμό τους χωρίς προηγουμένως να δοθεί στους Αιτητές η δυνατότητα να εκθέσουν τις απόψεις τους.
Η Αναθέτουσα Αρχή κατά το στάδιο της επαναξιολόγησης της προσφοράς των Αιτητών, έδωσε στους Αιτητές αυτή τη δυνατότητα, μέσω διευκρινιστικής επιστολής, παρέχοντας σε αυτούς, έστω με παράταση, συνολικά 9 ημέρες για να εκθέσουν τις απόψεις τους. Ακολούθως η Επιτροπή Αξιολόγησης με άλλη επιστολή ημερ. 31/08/2022 πληροφορούσε τους Αιτητές για τη θέση της ζητώντας από αυτούς τις θέσεις τους οι οποίες θα έπρεπε να υποβληθούν μέχρι τις 5/09/2022. Οι Αιτητές απάντησαν στην πιο πάνω επιστολή στις 2/09/2022, δηλαδή 3 ημέρες ενωρίτερα της προθεσμίας που είχε ορίσει η Αναθέτουσα Αρχή. Λαμβάνοντας υπόψη όλα τα γεγονότα που προηγήθηκαν αλλά και το γεγονός ότι η όλη διαδικασία υποβολής, από τους Αιτητές, θέσεων για να αποδείξουν την αξιοπιστία τους γίνεται στα πλαίσια των διευκρινήσεων, κρίνουμε ότι ο χρόνος που παραχωρήθηκε στους Αιτητές για να εκθέσουν τις απόψεις τους ήταν εύλογος. Κάθε οικονομικός φορέας που μετέχει σε δημόσιο διαγωνισμό πρέπει ανά πάσα στιγμή να είναι έτοιμος να απαντήσει στα όποια ερωτήματα της Αναθέτουσας Αρχής, η λειτουργία της οποίας 33 είναι συνεχής. Εξάλλου οι Αιτητές είχαν τη δυνατότητα να συλλέξουν και να υποβάλουν τα όποια περαιτέρω στοιχεία θεωρούσαν ότι θα βοηθούσαν στην υπόθεσή τους και μετά τις καλοκαιρινές διακοπές, αφού η δεύτερη επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής στάλθηκε σ’ αυτούς στις 31/08/2022 και τους δόθηκε χρόνος απάντησης μέχρι τις 5/09/2022, χρόνο που οι Αιτητές δεν αξιοποίησαν.
Επιπρόσθετα, σημειώνουμε ότι η δυνατότητα προσκόμισης στοιχείων προς απόδειξη της αξιοπιστίας ενός οικονομικού φορέα που εμπίπτει σε ένα από τους λόγους αποκλεισμού, όπως προβλέπεται στον Νόμο, δίδεται στη βάση του άρθρου 57(6)(α) και 57(6)(β) του Ν. 73(Ι)/2016 τα οποία προβλέπουν σε μέτρα που έχουν ληφθεί και όχι σε μέτρα που θα ληφθούν. Συνεπώς, δεν θεωρούμε ότι απαιτείται μεγάλο χρονικό διάστημα για ένα οικονομικό φορέα να καταγράψει τα όποια διορθωτικά μέτρα έλαβε και εν πάση περιπτώσει, μεγαλύτερο από αυτό που η Αναθέτουσα Αρχή έδωσε στους Αιτητές.».
Ως εκ των πιο πάνω, δεν μπορεί να έχει έρεισμα ο ισχυρισμός των αιτητών που έγκειται σε «ασφυκτικά χρονοδιαγράμματα», ιδίως από τη στιγμή που οι ίδιοι οι αιτητές επέλεξαν να απαντήσουν στην Αναθέτουσα Αρχή πριν από τη λήξη των εν λόγω χρονοδιαγραμμάτων. Παρόλο που η ίδια η στάση των αιτητών ανατρέπει τον συγκεκριμένο ισχυρισμό τους, παρατηρώ ότι, ούτως ή άλλως, η καθ’ ης η αίτηση μελέτησε το συγκεκριμένο ζήτημα και τοποθετήθηκε, αιτιολογώντας με επάρκεια τη θέση της.
Περαιτέρω, σε ό,τι αφορά τον ισχυρισμό περί άρνησης της Αναθέτουσας Αρχής να προσκομίσει στους αιτητές αντίγραφο της έκθεσης του Συντονιστή της σύμβασης (κ. Πορτίδη), είναι ορθή η επισήμανση της καθ’ ης η αίτηση, ότι η μόνη υποχρέωση της Αναθέτουσας Αρχής είναι να παρέχει σε οποιοδήποτε πρόσωπο καταχωρίσει ιεραρχική προσφυγή, το δικαίωμα πρόσβασης στο σύνολο του διοικητικού φακέλου, εκτός σε περιπτώσεις που έγγραφα κρίνονται ως εμπιστευτικά. Και εν προκειμένω, η πρόσβαση αυτή, μετά την καταχώριση της Προσφυγής ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση, είχε δοθεί στους αιτητές διά της παραχώρησης σ’ αυτούς του δικαιώματος επιθεώρησης των διοικητικών φακέλων.
Προχωρώ στην εξέταση του ισχυρισμού περί πάσχουσας απόφασης της καθ’ ης η αίτηση λόγω ανεπίτρεπτης αποδοχής προσαγωγής μαρτυρίας και συμπλήρωσης του διοικητικού φακέλου από την Αναθέτουσα Αρχή. Σχετικές είναι οι παράγραφοι 35 έως 41 της αγόρευσης των αιτητών.
Επ’ αυτού, αναφέρονται τα εξής στην επίδικη απόφαση (σελ. 31):
«η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών προβαίνει σε έλεγχο νομιμότητας στη βάση του περιεχομένου του διοικητικού φακέλου εκτός και αν η προσκόμιση άλλου εγγράφου δύναται να αποδεικνύει πλάνη της Αναθέτουσας Αρχής στη λήψη της απόφασής της ή αποδεικνύει σφάλμα σε επιχείρημα που εγείρουν οι Αιτητές. Ενώπιόν μας κατατέθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή ένορκη δήλωση του κ. Θ. Φ., έγγραφο που σε καμία από τις πιο πάνω περιπτώσεις εμπίπτει και ως εκ τούτου δεν λήφθηκε υπόψη στη λήψη της απόφασής μας».
Συναφώς, η πλευρά των αιτητών ισχυρίζεται ότι επιτράπηκε η ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση προσαγωγή προφορικής και γραπτής μαρτυρίας, επί της οποίας η τελευταία βάσισε την απόφασή της. Ωστόσο, δεν προκύπτει να έχει ληφθεί υπόψη οποιαδήποτε μαρτυρία πέραν των στοιχείων του διοικητικού φακέλου, ούτε και εξωγενή στοιχεία κρίσης, ενώ δεν έχει υποδειχθεί με την απαιτούμενη συγκεκριμενοποίηση σε ποια προφορική ή/και γραπτή μαρτυρία αναφέρονται οι αιτητές: ειδικότερα δεν προκύπτει μέσα από το κείμενο της επίδικης απόφασης να λήφθηκαν καθ’ οιονδήποτε τρόπο υπόψη τα όσα ανέφερε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ο Δήμαρχος Πάφου, με αποτέλεσμα ο ισχυρισμός ότι η καθ’ ης η αίτηση υιοθέτησε τα στοιχεία που προσκόμισε ενώπιον της το εν λόγω πρόσωπο, να είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Επισημαίνεται σχετικά, σύμφωνα με τα πρακτικά της συνεδρίας της καθ’ ης η αίτηση, ημερομηνίας 8.11.2022, ότι ο Προεδρεύων της συνεδρίας της καθ’ ης η αίτηση, κατά την ακρόαση, απευθυνόμενος προς τον Δήμαρχο Πάφου, ανέφερε σε αυτόν ότι δεν μπορούσε να γίνει αποδεκτή μαρτυρία (παράρτημα 11Β στο δικόγραφο της ένστασης). Σχετικές είναι και οι σελίδες 23, 24 και 26 των πρακτικών της εν λόγω συνεδρίας.
Περαιτέρω, σε σχέση με τις αναφορές των αιτητών ως προς το πιστοποιητικό πληρωμής (έγγραφο που φέρει τίτλο «Δήμος Πάφου-Πιστοποιητικό πληρωμής», ημερ. 31.7.2022), η ίδια η καθ’ ης η αίτηση στη σελίδα 34 της επίδικης απόφασης, αναφέρει ότι η ύπαρξη του εν λόγω εγγράφου ουδέποτε αμφισβητήθηκε από τους αιτητές.
Προβάλλουν επίσης οι αιτητές ότι η καθ’ ης η αίτηση «επέτρεψε προφορικές δηλώσεις των εκπροσώπων του Δήμου, παρά τις ενστάσεις των Αιτητών, ότι τα έγγραφα είχαν κατέβει, λήφθηκαν υπόψη από την Επιτροπή Αξιολόγησης, αλλά εκ ‘παραδρομής’ δεν προστέθηκαν στον διοικητικό φάκελο». Ωστόσο, ακόμα και αν γίνει δεκτό ότι το εν λόγω επιχείρημα πράγματι προβλήθηκε κατά τη διαδικασία ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση, αυτό δεν οδηγεί άνευ ετέρου στο συμπέρασμα ότι λήφθηκαν υπόψη στοιχεία που δεν αποτελούσαν μέρος του διοικητικού φακέλου ή που δεν ήταν επιτρεπτό να ληφθούν υπόψη. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της συνεδρίας 8.11.2022 (βλ. σελίδες 26 έως 29), δόθηκε η δυνατότητα στους αιτητές να προσκομίσουν εκείνο το έγγραφο που επικαλούνταν και από το οποίο, κατά τους ισχυρισμούς τους, προέκυπτε ότι τα έγγραφα τα οποία είχαν αποστείλει στην Αναθέτουσα Αρχή ουδέποτε είχαν «κατέβει» μέσω του ηλεκτρονικού συνδέσμου, προκειμένου να μελετηθούν από την καθ’ ης η αίτηση, χωρίς ωστόσο οι αιτητές να το πράξουν.
Ενόψει των πιο πάνω, δεν στοιχειοθετείται ζήτημα έλλειψης αμεροληψίας ή/και πάσχουσας ακολουθηθείσας διαδικασίας, ως οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί των αιτητών, οι οποίοι κρίνονται αβάσιμοι και απορρίπτονται.
Ως έχει προαναφερθεί, στον πυρήνα της επιχειρηματολογίας των αιτητών, βρίσκεται ο ισχυρισμός ότι εμφιλοχώρησε ουσιώδης πλάνη στην υπό της καθ’ ης η αίτηση ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 57(4)(ζ) του Νόμου. Ο συγκεκριμένος ισχυρισμός συνδέεται άρρηκτα με τον ισχυρισμό περί μη διενέργειας της δέουσας έρευνας. Σύμφωνα με το άρθρο 57, στο βαθμό που εδώ ενδιαφέρει-
«(4) Οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
[…]
[ζ] όταν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια, κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις.
(5)(α) […]
(β) Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να αποκλείουν ένα οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν, είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις του εδαφίου (4) ή στην περίπτωση της παραγράφου (β) του εδαφίου (2).
(6)(α) Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στα εδάφια (1) και (4) μπορεί να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.
(β) Για το σκοπό που αναφέρεται στην παράγραφο (α), ο οικονομικός φορέας θα πρέπει να αποδείξει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.
(γ) Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής:».
Προβάλλουν επίσης οι αιτητές, στο πλαίσιο του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης, ότι εσφαλμένη και/ή πεπλανημένη ερμηνεία και εφαρμογή υπήρξε και αναφορικά με τον όρο 6.2 του Μέρους Α των εγγράφων του Διαγωνισμού, όπου, μεταξύ άλλων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
«Για την υπογραφή της σύμβασης, οι Οικονομικοί Φορείς πρέπει να πληρούν υποχρεωτικά τις παρακάτω προϋποθέσεις που αφορούν την προσωπική τους κατάσταση
[.]
(η) να µην έχουν επιδείξει σοβαρή ἡ επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια, κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης µε αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις, […]
4. Σε περίπτωση που έχουν αναληφθεί διορθωτικές ενέργειες εκ μέρους του προσφέροντα σε σχέση µε οποιαδήποτε γεγονότα/καταστάσεις που δυνατόν να θεωρηθούν ότι συνιστούν κάποιο από τους πιο πάνω λόγους αποκλεισμού, οι ενέργειες αυτές δύνανται να δηλωθούν από τον προσφέροντα κατά την υποβολή της προσφοράς του. Η Αναθέτουσα Αρχή θα εξετάσει τα δηλωθέντα από τον Προσφέροντα, και σε περίπτωση που αυτά κριθούν ως µη ικανοποιητικά, πριν από τυχόν απόρριψη της προσφοράς του και προκειμένου να καταλήξει στην τελική της απόφαση, θα ζητήσει εγγράφως τις απόψεις του.».
Πέραν των όσων έχουν προεκτεθεί σε σχέση με το μοναδικό αντικείμενο της υπό κρίση προσφυγής, προκύπτει από την επίδικη απόφαση ότι τόσο οι προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 57 του Νόμου, όσο και ο όρος 6.2 του Μέρους Α των εγγράφων του Διαγωνισμού, απασχόλησαν και/ή έτυχαν εξέτασης στην παρούσα περίπτωση από την καθ’ ης η αίτηση, η οποία παρέθεσε αυτούσια τις συγκεκριμένες διατάξεις στην απόφασή της και υπήγαγε σε αυτές τα γεγονότα της περίπτωσης, κατά τρόπο που να προκύπτει ότι αυτές λήφθηκαν υπόψη στη διαμόρφωση της επίδικης κρίσης (βλ. σελ. 34 μέχρι 39 της επίδικης απόφασης). Όπως αναφέρεται στην επίδικη απόφαση (σελ. 34)-
«Εκείνο που προκύπτει από το άρθρο 57(4)(ζ) είναι ότι η Αναθέτουσα Αρχή δύναται να αποκλείσει οικονομικό φορέα μόνο εάν συντρέχουν τρεις προϋποθέσεις. Να έχει δείξει πλημμέλεια κατά την εκτέλεση προηγούμενης σύμβασης, η πλημμέλεια αυτή να είναι σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη και να του έχουν επιβληθεί αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις ή πρόωρη καταγγελία της σύμβασης.».
Εν προκειμένω, η καθ’ ης η αίτηση παρέθεσε με επάρκεια τους λόγους που, κατ’ εφαρμογήν της πιο πάνω διάταξης, έκρινε ορθή την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής να αποκλείσει τους αιτητές από τον Διαγωνισμό, καθότι συνέτρεχαν σωρευτικά οι πιο πάνω προϋποθέσεις. Μέσα από τις σελίδες 34 έως 39 της επίδικης απόφασης, στοιχειοθετείται δεόντως η αιτιολόγηση της τελικής κρίσης της καθ’ ης η αίτηση και αποτυπώνονται οι λόγοι για τους οποίους κρίθηκε ορθή και σύννομη η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής να αποκλείσει τους αιτητές.
Ειδικότερα, σε σχέση με τις ρήτρες καθυστέρησης, για τις οποίες ο κ. Γεωργιάδης αναφέρθηκε ειδικά, η καθ’ ης η αίτηση ορθώς επεσήμανε ότι αυτού του είδους οι ρήτρες καθυστέρησης που επιβάλλονται σε οικονομικό φορέα στα πλαίσια εκτέλεσης μιας σύμβασης, εμπίπτουν στον όρο «άλλες παρόμοιες κυρώσεις» που προνοείται στο άρθρο 57(4)(ζ) του Νόμου, δεδομένου ότι, πράγματι, η ρήτρα καθυστέρησης είναι μια κύρωση που επιβάλλεται στον οικονομικό φορέα συνεπεία της αδυναμίας του να ολοκληρώσει το έργο εντός των καθορισμένων χρονοδιαγραμμάτων. Έχοντας τούτο ως αφετηρία, η καθ’ ης η αίτηση ανέφερε και τα εξής ως προς τη θέση των αιτητών επί του θέματος:
«Θέση των Αιτητών είναι ότι οι κυρώσεις που επικαλείται η Αναθέτουσα Αρχή επιβλήθηκαν μετά τον ουσιώδη χρόνο, τον οποίο προσδιορίζει ως τον χρόνο λήψης της αρχικής απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής ήτοι την 31/03/2022, και συνεπώς δεν είναι σχετικές και δεν μπορούσαν να οδηγήσουν σε αποκλεισμό των Αιτητών. Διαφωνούμε με την πιο πάνω θέση των Αιτητών. Το άρθρο 57(5)(β) του Ν. 73(Ι)/2016 προνοεί ότι «Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να αποκλείουν ένα οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν, είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις του εδαφίου (4) ή στην περίπτωση της παραγράφου (β) του εδαφίου (2).». Η πιο πάνω πρόνοια στον Νόμο σκοπό έχει να εξασφαλίσει ότι οι Αναθέτουσες Αρχές προχωρούν σε ανάθεση σύμβασης σε αξιόπιστους οικονομικούς φορείς. Οι φράσεις «Ανά πάσα στιγμή» και «είτε πριν, είτε κατά τη διαδικασία» προσδιορίζουν με σαφήνεια ότι οι όποιες πράξεις ή παραλείψεις ενός οικονομικού φορέα έχουν επίδραση στην αξιοπιστία του μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας δηλαδή την υπογραφή της σύμβασης.
Η αρχική απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 31/03/2022 προσβλήθηκε από τους Αιτητές και με την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών αυτή παραμερίστηκε. Η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής που τελεί υπό κρίση είναι η προσβλητέα στην παρούσα διαδικασία.
Ότι οι Αιτητές αμφισβητούν τις όποιες κυρώσεις τους έχουν επιβληθεί στα πλαίσια της προηγούμενης σύμβασης δεν δύναται να εξεταστούν από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών και όπως πολύ σωστά σημείωσε η Αναθέτουσα Αρχή τα θέματα αυτά δεν θα μπορούσαν να εξεταστούν ούτε από την Επιτροπή Αξιολόγησης αφού αυτά θα εξεταστούν από τις καθορισμένες από τα έγγραφα της σύμβασης διαδικασίες του υπό εκτέλεση έργου. Τα πιο πάνω ισχύουν ακόμη και στην περίπτωση που το θέμα οδηγηθεί στα δικαστήρια των οποίων η απόφαση εκκρεμεί».
Ολοκλήρωσε δε το σκεπτικό της, επισημαίνοντας ότι η καθυστέρηση ολοκλήρωσης ενός έργου και η αδυναμία ενός φορέα στα πλαίσια Δημόσιου Διαγωνισμού να ολοκληρώσει το έργο στα καθορισμένα χρονοδιαγράμματα, πλήττει την αξιοπιστία του και δύναται να οριστεί ως πλημμέλεια.
Κρίνω ότι δεν χωρεί δικαστική παρέμβαση επί των πιο πάνω. Είναι δε, συναφώς, ορθή η αναφορά της συνηγόρου των καθ’ ων η αίτηση στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, και δη στην αιτιολογική σκέψη 101 αυτής, σύμφωνα με την οποία, οι αναθέτουσες αρχές «θα πρέπει επίσης να μπορούν να αποκλείουν υποψηφίους ή προσφέροντες των οποίων οι επιδόσεις σε παλαιότερες δημόσιες συμβάσεις παρουσίασαν σοβαρές αδυναμίες σε βασικές απαιτήσεις, όπως η αδυναμία παροχής ή εκτέλεσης, σημαντικές ελλείψεις στο παρασχεθέν προϊόν ή υπηρεσία με αποτέλεσμα να μην μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τον σκοπό για τον οποίο προοριζόταν, ή ανάρμοστη διαγωγή που δημιουργεί σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα».
Αναφορά στο άρθρο άρθρο 57, παράγραφος 4, της Οδηγίας 2014/24, του οποίου οι διατάξεις μεταφέρθηκαν στην ημεδαπή έννομη τάξη με το αντίστοιχο άρθρο 57(4) του Νόμου, έγινε στην υπόθεση C-41/18, Meca Srl κατά Comune di Napoli, ημερ. 19.6.2018, όπου το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), με αναφορά και στις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα, ανέφερε και τα εξής:
«Πρώτον, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 32 των προτάσεών του, το άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 έχει αρκετά όμοια διατύπωση με το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18, το οποίο έχει καταργήσει, οπότε η ζητούμενη από το αιτούν δικαστήριο ερμηνεία να μπορεί να αντλήσει έμπνευση από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την τελευταία διάταξη.
Δεύτερον, κατά το άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24, «[ο]ι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις καταστάσεις [περί των οποίων γίνεται λόγος στη διάταξη αυτή]». Ως εκ τούτου, από το γράμμα της εν λόγω διατάξεως προκύπτει ότι η εκτίμηση του κατά πόσον ένας οικονομικός φορέας πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία σύναψης σύμβασης έχει ανατεθεί στις αναθέτουσες αρχές, και όχι σε εθνικό δικαστήριο.
Τρίτον, με την παροχή σε κάθε αναθέτουσα αρχή της δυνατότητας να αποκλείει έναν διαγωνιζόμενο από διαδικασία συνάψεως συμβάσεως επιδιώκεται ειδικά να παρασχεθεί στην εν λόγω αρχή η δυνατότητα να αξιολογήσει την ακεραιότητα και την αξιοπιστία καθενός από τους διαγωνιζομένους, όπως μαρτυρούν συναφώς το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και ζʹ, καθώς και η αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24.
Συγκεκριμένα, όπως υπογράμμισε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 42 και 43 των προτάσεών του, αμφότεροι οι λόγοι αποκλεισμού στηρίζονται σε ουσιώδες στοιχείο της σχέσεως του αναδόχου της συμβάσεως με την αναθέτουσα αρχή, ήτοι την αξιοπιστία του αναδόχου, στην οποία ερείδεται η εμπιστοσύνη της αναθέτουσας αρχής προς αυτόν. Συνακόλουθα, στην αιτιολογική σκέψη 101, πρώτο εδάφιο, της εν λόγω οδηγίας εκτίθεται ότι οι αναθέτουσες αρχές έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν τους «οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι», ενώ το δεύτερο εδάφιό της λαμβάνει υπόψη, κατά την εκτέλεση προηγούμενων δημοσίων συμβάσεων, «ανάρμοστη διαγωγή που δημιουργεί σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα».
Τέταρτον, κατά το άρθρο 57, παράγραφος 5, της οδηγίας 2014/24, οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικό φορέα «ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας», και όχι μόνον αφού ένα δικαστήριο εκδώσει την απόφασή του, πράγμα το οποίο αποτελεί πρόσθετη ένδειξη της βουλήσεως του νομοθέτη της Ένωσης να παράσχει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να προβαίνει σε αξιολόγηση σχετικά με τις πράξεις τις οποίες έχει τελέσει ένας οικονομικός φορέας ή τις οποίες αυτός έχει παραλείψει να τελέσει είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως, σε μια από τις περιπτώσεις του άρθρου 57, παράγραφος 4, της εν λόγω οδηγίας.
Τέλος, εάν μια αναθέτουσα αρχή δεσμεύονταν αυτομάτως από μια αξιολόγηση στην οποία προβαίνει τρίτος, θα ήταν πιθανώς δυσχερές να αποδώσει ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας κατά το χρονικό σημείο της εφαρμογής των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού. Κατά την αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24, όμως, η εν λόγω αρχή συνεπάγεται ιδίως ότι, πριν από τη λήψη αποφάσεως για αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα, μια τέτοια αναθέτουσα αρχή θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη τον ελάσσονα χαρακτήρα των παρατυπιών που διαπράχθηκαν ή την επανάληψη ελασσόνων παρατυπιών.
Όπως επισημάνθηκε, όμως, στη σκέψη 28 της παρούσας αποφάσεως, από το γράμμα του άρθρου 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 προκύπτει ότι ο νομοθέτης της Ένωσης είχε την πρόθεση να αναθέσει αποκλειστικά και μόνο στην αναθέτουσα αρχή, κατά το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων, το έργο να εκτιμά κατά πόσον ένας υποψήφιος ή ένας διαγωνιζόμενος πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία συνάψεως συμβάσεως».
Περαιτέρω, σε σχέση με το ζήτημα της λήψης μέτρων αυτοκάθαρσης, είναι ορθή η επισήμανση των καθ’ ων η αίτηση ότι δεν αρκεί απλώς η αόριστη επίκληση λήψης τέτοιων μέτρων, αλλά θα πρέπει να αποδεικνύεται ότι πράγματι ο προσφοροδότης έλαβε τέτοια μέτρα που παρέχουν επαρκείς εγγυήσεις ότι δεν θα συντρέξουν ξανά οι ίδιοι λόγοι αποκλεισμού του (βλ. απόφαση ΔΕΕ στην C-41/18, ανωτέρω).
Εν προκειμένω, στη βάση του συνόλου των ενώπιον μου τεθέντων, προκύπτει ότι οι αιτητές δεν αναφέρθηκαν με επαρκή και/ή την απαιτούμενη συγκεκριμενοποίηση σε μέτρα αυτοκάθαρσης, ούτε και στοιχειοθέτησαν τη λήψη και την επάρκεια τέτοιων μέτρων. Συνεπώς, η απόφαση της καθ’ ης η αίτηση κρίνεται και γι’ αυτό το λόγο ορθή και νόμιμη, αλλά και δεόντως αιτιολογημένη. Εξάλλου, όπως η καθ’ ης η αίτηση ανέφερε στην απόφασή της (σελ. 38) επί του θέματος, «Η Αναθέτουσα Αρχή αφού έδωσε το δικαίωμα στους Αιτητές να εκθέσουν τις θέσεις τους για να αποδείξουν την αξιοπιστία τους και αφού έλαβε τις απαντήσεις των Αιτητών, έκρινε ότι τα στοιχεία που προσκόμισαν δεν αποτελούσαν επαρκή/ικανοποιητικά μέτρα αυτοκάθαρσης, παραθέτοντας αναλυτικά το σκεπτικό της για αυτό το θέμα το οποίο βρίσκουμε εύλογο και πλήρως αιτιολογημένο.».
Ενόψει των πιο πάνω, ο βασικός ισχυρισμός της πλευράς των αιτητών, περί εμφιλοχώρησης πλάνης, κρίνεται αβάσιμος και απορρίπτεται. Δεν έχουν τεκμηριώσει οι αιτητές με την απατούμενη επάρκεια τους ισχυρισμούς τους περί νομικής πλάνης και/ή εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής από την καθ’ ης η αίτηση, των προϋποθέσεων που πρέπει να συντρέχουν για να είναι νόμιμος ο αποκλεισμός ενός προσφοροδότη, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο εν λόγω άρθρο 57(4)(ζ) του Νόμου. Αντίθετα, η καθ’ ης η αίτηση, μέσα από την επίδικη απόφαση, παρέθεσε πλήρη αιτιολογία του σκεπτικού και της κατάληξής της, σύμφωνα με τα οποία συνέτρεχαν εν προκειμένω όλες οι προϋποθέσεις αποκλεισμού των αιτητών σύμφωνα με το προεκτεθέν άρθρο 57 του Νόμου.
Συνακόλουθα, και ενόψει των πιο πάνω διαπιστώσεων, ούτε ο ισχυρισμός για ελλιπή έρευνα με βρίσκει σύμφωνο. Όπως αναφέρεται στην επίδικη απόφαση (σελ. 39), «η Αναθέτουσα Αρχή είχε ενώπιον της σωρεία εγγράφων μεταξύ αυτών την έκθεση του Συντονιστή και τις θέσεις των Αιτητών και αφού τα μελέτησε κατέληξε στην απόφαση της η οποία κρίνεται ως προϊόν επαρκούς έρευνας και πλήρως αιτιολογημένη. Η θέση των Αιτητών ότι δεν μελετήθηκαν τα παραρτήματα της επιστολής τους ημερ. 11/08/2022 δεν υποστηρίζεται από οποιοδήποτε άλλο έγγραφο και ως εκ τούτου η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών δεν δύναται να υιοθετεί θέσεις στη βάση εικασιών ή αμφιβολιών.». Περαιτέρω δε, κατά την αξιολόγηση των προσφορών, η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε στη διερεύνηση κατά πόσο οι αιτητές διέθεταν την απαραίτητη αξιοπιστία για την εκτέλεση του έργου και στα πλαίσια αυτά, ζητήθηκε από τον αρμόδιο λειτουργό και Συντονιστή του έργου να συντάξει έκθεση, παραθέτοντας τα γεγονότα και την εξέλιξη του υπό κατασκευή έργου, την οποία η Επιτροπή Αξιολόγησης αξιολόγησε.
Στη βάση δε όλων των πιο πάνω, ούτε κενό αιτιολόγησης εντοπίζεται. Από το περιεχόμενο της ίδιας της επίδικης απόφασης, προκύπτει με σαφήνεια τόσο η νομική βάση αυτής, αλλά και η υπό της καθ’ ης η αίτηση υπαγωγή σε αυτήν των γεγονότων της υπόθεσης και, γενικότερα, το σκεπτικό που ακολουθήθηκε από το αποφασίζον όργανο, κατά τρόπο που καθίσταται ευχερής η διενέργεια του απαιτούμενου δικαστικού ελέγχου που είναι και το ζητούμενο (L.A.S. BOATING LTD ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 37/2017, ημερ. 26.10.2023, Στέφανος Φράγκου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 270). Σύμφωνα με το άρθρο 28(1) του Νόμου 158(Ι)/1999, «η αιτιολογία μιας διοικητικής πράξης πρέπει να είναι σαφής, ώστε να μην αφήνει αμφιβολίες ως προς το ποιος ήταν ο πραγματικός λόγος που οδήγησε το διοικητικό όργανο στη λήψη της απόφασης» Συμπληρώνεται δε η αιτιολογία της απόφασης, κατ' εφαρμογή του άρθρου 29 του Νόμου 158(Ι)/1999, από τα παραρτήματα της ένστασης και το σύνολο του διοικητικού φακέλου (Ιερά Αρχιεπισκοπή Κύπρου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1171, Διογένους ν. Δημοκρατίας (1999) 4 Α.Α.Δ., 371), κατά τρόπο που να παρέχονται στο Δικαστήριο τα απαραίτητα εκείνα, ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία, που να οδηγούν στη διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξης (Λ. Σκυλλουριώτης v. Δήμου Λευκωσίας, Ε.Δ.Δ. 38/2016, ημερ. 1.7.2022, Eurofarm (P. Neophytou) Ltd ν. Δημοκρατίας Α.Ε.142/2015, ημερ. 4.4.2023, ANDRELIA PAPHOS LTD ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 49/2019, ημερ. 23.10.2023). Πρόκειται για στοιχεία που υπάρχουν στο διοικητικό φάκελο και τα οποία σαφώς και μπορούν να ληφθούν υπόψη. Εξάλλου, όπως έχει επανειλημμένα νομολογηθεί η υπόθεση κρίνεται από τον διοικητικό φάκελο (Δημοκρατία ν. Μ.Ε. ΛΕΩΦΟΡΕΙΑ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ ΛΤΔ, Ε.Δ.Δ. 57/2018, ημερ. 9.2.2024, Δημοκρατία ν. Δ. Αυλωνίτης και Υιοί Λτδ (2000) 3 Α.Α.Δ. 137). Αυτό που απαιτείται, είναι όπως τα στοιχεία του φακέλου, στα οποία γίνεται παραπομπή, είναι σαφώς και αρρήκτως συνδεδεμένα με τη ληφθείσα απόφαση, έτσι που να μπορεί να λεχθεί ότι βρίσκονται αναπόφευκτα πίσω της. Αν δηλαδή καταδεικνύουν αναμφίβολα και αναντίλεκτα τους λόγους που οδήγησαν στην απόφαση (Συμεωνίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 145, Σωτήρη Χρ. Πέτρου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 37/2016, ημερ. 6.6.2023).
Συνεπώς, και ο προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης περί ελλιπούς και/ή πάσχουσας αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης απορρίπτεται ως αβάσιμος.
Τέλος, ως αβάσιμος θα πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός των αιτητών, ως αυτός διατυπώνεται στην παράγραφο 46 της γραπτής τους αγόρευσης, σύμφωνα με τον οποίο δόθηκε σε αυτούς μόνο εικονικά το δικαίωμα ακρόασης, καθώς και ότι τέθηκαν στους αιτητές ασφυκτικά χρονοδιαγράμματα και γενικά ερωτήματα. Οι εν λόγω ισχυρισμοί δεν υποστηρίζονται από τα ενώπιον μου τεθέντα στοιχεία και γεγονότα. Σχετικές είναι οι περιεχόμενες στον διοικητικό φάκελο επιστολές ημερομηνίας 2.8.2022 και 31.8.2022, που απέστειλε η Αναθέτουσα Αρχή στους αιτητές, καθώς και οι απαντήσεις των αιτητών στις υπό αναφορά επιστολές. Δεν μπορώ να συμφωνήσω ότι οι εν λόγω επιστολές ήσαν γενικές, ούτε και τέτοιος ισχυρισμός ηγέρθη από τους αιτητές σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας, και ούτε και αναζήτησαν διευκρινίσεις ως προς το τα ερωτήματα επί των οποίων καλούνταν να τοποθετηθούν. Αντιθέτως δε, και παρά το γεγονός ότι τούς είχε δοθεί χρόνος, μέσω της επιστολής της Αναθέτουσας Αρχής να απαντήσουν έως τις 5.9.2022, δεν το έπραξαν.
Περαιτέρω, ως προς τις αναφορές των αιτητών περί παραβίασης του δικαιώματος ακρόασής τους λόγω μη λήψης αντιγράφων των διοικητικών φακέλων, η απάντηση δίδεται μέσα από την ίδια την απόφαση της καθ’ ης η αίτηση, ότι δηλαδή αυτό που προβλέπεται ως υποχρέωση, είναι να επιτραπεί η επιθεώρηση των διοικητικών φακέλων, όπερ και εγένετο εν προκειμένω. Σε ό,τι δε αφορά στην εφαρμογή των διατάξεων του περί του Δικαιώματος Πρόσβασης σε πληροφορίες του Δημόσιου Τομέα Νόμου (Ν. 184(Ι)/2017), τις οποίες επικαλούνται οι αιτητές (βλ. παράγραφο 15 της γραπτής τους αγόρευσης), τέτοιος ισχυρισμός δεν φαίνεται να έτυχε επίκλησης σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση, ούτε και έθεσαν οι αιτητές ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση οποιοδήποτε αίτημα για λήψη αντιγράφων από τον διοικητικό φάκελο: το ζήτημα της λήψης αντιγράφων τέθηκε για πρώτη φορά στη γραπτή αγόρευση της πλευράς των αιτητών στο πλαίσιο της Προσφυγής αρ. 28/2022, χωρίς επίκληση του συγκεκριμένου νομοθετικού πλαισίου. Εξάλλου, ως ορθώς επισημαίνουν οι καθ’ ων η αίτηση, ο Νόμος 184(Ι)/2017 θέτει συγκεκριμένες προϋποθέσεις που διέπουν το ζήτημα παροχής αντιγράφων από έναν διοικητικό φάκελο και προβλέπει συγκεκριμένη διαδικασία που θα πρέπει να ακολουθηθεί, διά της υποβολής αιτήματος προς τη δημόσια αρχή που τηρεί τους διοικητικούς φακέλους, διαδικασία η οποία δεν προκύπτει κατά πόσον ακολουθήθηκε εν προκειμένω. Εν πάση περιπτώσει, αυτός ο ισχυρισμός δεν εμπίπτει στην εμβέλεια ελέγχου του παρόντος Δικαστηρίου, αλλά, σύμφωνα και με τα όσα έχουν προεκτεθεί, ως ζήτημα που άπτεται της ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση διαδικασίας, στον έλεγχο της τελευταίας. Η οποία, σύμφωνα με τα ενώπιον μου τεθέντα, δεν φαίνεται να είχε ενώπιον της οποιοδήποτε αίτημα των αιτητών για λήψη αντιγράφων από το διοικητικό φάκελο, ώστε να μπορεί η προσβαλλόμενη απόφαση να ελεγχθεί σε σχέση με τούτο, παρά μόνο αντιμετωπίστηκε το ζήτημα από την καθ’ ης η αίτηση στη βάση σχετικού ισχυρισμού που τέθηκε στη γραπτή αγόρευση που καταχώρησαν οι αιτητές στην Προσφυγή αρ. 28/2022.
Ως εκ των πιο πάνω, ουδείς εκ των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης που προωθούνται ευσταθεί, με αποτέλεσμα να μη χωρεί παρέμβαση του Δικαστηρίου.
Κατά συνέπεια, η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται. Επιδικάζονται €1500 έξοδα υπέρ της καθ’ ης η αίτηση και εναντίον των αιτητών. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται συμφώνως του Άρθρου 146.4(α) του Συντάγματος.
Φ. ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο