Σύνδεσμος απόφασης
Απόφαση 1212 / 2025 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)
Αριθμός 1212/2025
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2' Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Μαρία Κουφούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Βενιζελέα, Γεώργιο Σχοινοχωρίτη, Κορνηλία Πανούτσου - Εισηγήτρια και Μιχαήλ Αποστολάκη, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Οκτωβρίου 2024, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Κ. Π. του Α., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Λάμπρο Κιτσαρά. Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... Ανώνυμος Εταιρεία" και τον διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Ανδριόπουλο και Ελένη Καραβέλα, οι οποίοι ανακάλεσαν την από 8-10-2024 δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκαν στο ακροατήριο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3-3-2021 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος και την από 15-6-2021 αγωγή προσώπων που δεν είναι διάδικοι στην παρούσα δίκη, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3007/2022 του ίδιου Δικαστηρίου και 4250/2023 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15-11-2023 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την κρινόμενη από 15.11.2023 αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η με αριθμό 4250/2023 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Η αίτηση αναίρεσης, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ) και συνεπώς είναι παραδεκτή (αρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ). Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ.3 ΚΠολΔ).
Σύμφωνα με τα άρθρα 340 και 341 παρ.1 του ΑΚ ο οφειλέτης ληξιπρόθεσμης παροχής γίνεται υπερήμερος αν προηγήθηκε δικαστική ή εξώδικη όχληση του δανειστή, αν όμως για την εκπλήρωση της παροχής συμφωνήθηκε ή κατά μείζονα λόγο, από τον νόμο τάσσεται ορισμένη (δήλη) ημέρα, ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος με μόνη τη παρέλευση της ημέρας αυτής. Η όχληση, η οποία αποτελεί μονομερή και ανακοινωτέα σε άλλον δήλωση βούλησης, έχει ισχύ και παράγει τα αποτελέσματά της, μόνον εφόσον γίνει όπως την εννοεί και απαιτεί ο νόμος. Ειδικότερα, η όχληση πρέπει κατά το περιεχόμενο της να είναι ακριβής, ορισμένη, σαφής και καθαρή, δηλαδή να προκύπτει από αυτήν κατά τρόπον αναμφίβολο το είδος, το ποσόν και άλλα προσδιοριστικά στοιχεία της απαίτησης, επιπλέον δε να είναι απαλλαγμένη από αίρεση ή άλλον όρο και να απαιτεί ακριβώς την οφειλομένη παροχή (ΑΠ 983/2020, ΑΠ 1798/2008). Η υπερημερία που άρχεται από την στιγμή της όχλησης αίρεται με την εκπλήρωση όλων των υποχρεώσεων του οφειλέτη ή με συμφωνία των μερών, με την παροχή νέας προθεσμίας ή με μεταγενέστερη υπερημερία του δανειστή (ΑΠ 541/2000, ΑΠ 457/1975). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 345 εδ.α του ΑΚ, όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή ο δανειστής σε περίπτωση υπερημερίας έχει το δικαίωμα να απαιτήσει τον τόκο υπερημερίας χωρίς να είναι υποχρεωμένος να αποδείξει ζημία. Όμως, κατά το άρθρο 342 του ΑΚ, το οποίο καθιερώνει λόγο απαλλαγής και όχι άρσης της υπερημερίας (ΑΠ 699/2019) ο οφειλέτης δεν γίνεται υπερήμερος, αν η καθυστέρηση της παροχής οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη. Έτσι, το πταίσμα του οφειλέτη δεν αποτελεί προϋπόθεση της αξίωσης του δανειστή, αλλά αντιθέτως, η έλλειψη υπαιτιότητας του οφειλέτη αποτελεί ισχυρισμό του τελευταίου, τον οποίο οφείλει ο ίδιος να επικαλεστεί και αποδείξει, οπότε θα θεωρηθεί ότι δεν περιήλθε σε υπερημερία, καθόσον η έλλειψη πταίσματος δεν είναι λόγος άρσης της υπερημερίας, αφού το πταίσμα του τεκμαίρεται, αλλά λόγος μη επέλευσής της. Εξ άλλου, από την ίδια ως άνω διάταξη προκύπτει ότι αποκλείεται η υπερημερία του οφειλέτη και οι εντεύθεν συνέπειές της, και συνεπώς "αργούν" οι διατάξεις των άρθρων 340,341,και 343 -345 του ΑΚ, όταν συντρέχει δικαιολογημένη αμφιβολία ή ανυπαίτια πλάνη του οφειλέτη για την ύπαρξη ή την έκταση του χρέους, ενώ απαιτείται η επίκληση και απόδειξη περιστατικών που να δικαιολογούν τα γεγονότα αυτά, δηλαδή όταν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 342 του ΑΚ (ΑΠ 286/2013, ΑΠ 653/2011, ΑΠ 516/2010, ΑΠ 1427/2008, ΑΠ 426/2004, ΑΠ 1250/2002, ΑΠ 837/2002, ΑΠ 360/2002), ενώ γεγονός για το οποίο ο οφειλέτης δεν φέρει ευθύνη, είναι κάθε εύλογη αιτία, λόγω της οποίας δικαιολογείται η καθυστέρηση της καταβολής, τέτοια δε εύλογη αιτία, που αποκλείει την υπαιτιότητα αποτελεί και η ύπαρξη αμφιβολίας ή αβεβαιότητας για την ύπαρξη του χρέους, εφόσον όμως δεν μπορεί να αποδοθεί σε αμέλειά του, όταν δηλαδή την ίδια αμφιβολία θα είχε κάθε επιμελής άνθρωπος, ευρισκόμενος στις ίδιες συνθήκες, καταβάλλοντας τη συνήθη προσπάθεια εξακριβώσεως ( ΑΠ 137/2020, ΑΠ 1413/2015, ΑΠ 360/2002, 1054/1995). Η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας για το ότι τα προβαλλόμενα περιστατικά συνιστούν ή όχι ανυπαίτια καθυστέρηση εκπλήρωσης της παροχής, ή εύλογη αιτία καθυστερήσεως, ως αναφερόμενη στις νομικές έννοιες της υπαιτιότητας και της εύλογης αιτίας, ελέγχεται αναιρετικά (σχετ. ΑΠ 471/2023, ΑΠ 1142/2019, ΑΠ 1623/2014, ΑΠ 850/2014, ΑΠ 1250/2002).
Συνεπώς προς τα ανωτέρω, δεν προκαλεί υπερημερία η έλλειψη ευθύνης στην καθυστέρηση εκπλήρωσης της παροχής, όμως ο οφειλέτης εξακολουθεί να οφείλει την παροχή με ενδεχομένως επιπλέον δυσμενείς συνέπειες γι' αυτόν όπως αυτές των άρθρων 346,348 του ΑΚ. Τόκος, υπό νομική έννοια (η οποία δεν προσδιορίζεται στον ΑΚ), είναι η ποσότητα χρημάτων (ή άλλων αντικαταστατών πραγμάτων) που καταβάλλει κάποιος (οφειλέτης) ως αντάλλαγμα για την χρησιμοποίηση μεγαλύτερης ποσότητας ξένων χρημάτων (ή ομοειδών πραγμάτων), η οποία καλείται κεφάλαιο. Δηλαδή, τόκος είναι το αντίτιμο που πληρώνει ο οφειλέτης στο δανειστή για τη χρήση (ή τη δυνατότητα χρήσης) ξένου κεφαλαίου (ΑΠ 343/1998). Επίσης, η υποχρέωση παροχής τόκου είναι παρεπόμενης φύσης, αφού προϋποθέτει την ύπαρξη κύριας οφειλής (ΑΠ 344/2020, ΑΠ 579/2018, ΑΠ 207/2017). Δηλαδή, οφείλεται πρόσθετα προς το κεφάλαιο και προϋποθέτει την ύπαρξη κεφαλαίου (ΑΠ 1290/1997). Ειδικότερα, η απαίτηση για τους τόκους του κεφαλαίου που ζητείται με την αγωγή, είναι παρεπόμενη απαίτηση, με την έννοια ότι αποτελεί αναγκαίο παρακολούθημα της κύριας απαίτησης, της οποίας είχε γίνει επίκληση στο δικόγραφο της αγωγής και η οποία αποτελεί, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, προϋπόθεση για τη γένεση της παρεπόμενης αυτής απαίτησης (ΟλΑΠ 10/2007, ΑΠ 1088/2008, ΑΠ 126/2008). Εξ άλλου, το άρθρο 346 του ΑΚ, που όριζε ότι "ο οφειλέτης χρηματικής οφειλής, και αν δεν είναι υπερήμερος, οφείλει νόμιμους τόκους αφότου επιδόθηκε η αγωγή για το ληξιπρόθεσμο χρέος", αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν. 4055/2012, που ισχύει, κατά το άρθρο 113 του νόμου αυτού, από 2-4-2012, κατά το οποίο: "Ο οφειλέτης χρηματικής οφειλής, και αν δεν είναι υπερήμερος, οφείλει νόμιμους τόκους αφότου επιδόθηκε η αγωγή ή η διαταγή πληρωμής για το ληξιπρόθεσμο χρέος (τόκος επιδικίας). Το ποσοστό του τόκου επιδικίας είναι δύο (2) εκατοστιαίες μονάδες ανώτερο του τόκου υπερημερίας, όπως ο τελευταίος ορίζεται εκάστοτε από το νόμο ή με δικαιοπραξία. Η προσαύξηση αυτή δεν ισχύει, εάν πριν από τη συζήτηση της αγωγής ο οφειλέτης αναγνωρίσει εγγράφως την οφειλή ή συμβιβασθεί εξωδίκως, ή εάν δεν ασκήσει ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής αντιστοίχως. Με αίτημα του εναγομένου το δικαστήριο δύναται κατ` εξαίρεση, εκτιμώντας τις περιστάσεις, να επιδικάσει την απαίτηση με το νόμιμο ή συμβατικό τόκο υπερημερίας. Η εξαίρεση ισχύει ιδίως για τις κατ` εύλογη κρίση του δικαστηρίου επιδικαζόμενες απαιτήσεις. Από τη δημοσίευση της οριστικής απόφασης που επιδικάζει εντόκως χρηματική οφειλή ή απορρίπτει ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής το ποσοστό του τόκου επιδικίας είναι τρεις (3) εκατοστιαίες μονάδες ανώτερο του τόκου υπερημερίας. Η προσαύξηση αυτή δεν ισχύει εάν δεν ασκηθεί ένδικο μέσο". Σύμφωνα με τη νέα αυτή ρύθμιση, η οποία πρόκειται για διάταξη αναγκαστικού δικαίου και μόνη προϋπόθεση έχει την επίδοση της αγωγής, ανεξαρτήτως υπερημερίας (ΑΠ 416/2022, ΑΠ 23/2004, ΑΠ 679/2002, ΑΠ 508/1979), με συνέπεια να είναι εφαρμοστέα και στη περίπτωση που δεν υπάρχει υποχρέωση για καταβολή τόκων υπερημερίας, (όπως σε περίπτωση οφειλής χρηματικής παροχής λόγω δωρεάς-άρθ. 500 ΑΚ), αυξάνεται το ποσοστό των τόκων επιδικίας, προκειμένου να περιοριστούν η φιλοδικία και η άσκοπη απασχόληση των δικαστηρίων από δικαστικούς αγώνες που δεν έχουν ουσία, ενώ ενθαρρύνεται και επιβραβεύεται άμεσα ο οφειλέτης που, μεταξύ των άλλων, πριν από τη συζήτηση της αγωγής, αναγνωρίσει εγγράφως την οφειλή ή συμβιβασθεί εξωδίκως. Αν μάλιστα εμμένει να αντιδικεί, μολονότι ηττήθηκε πρωτοδίκως διακινδυνεύει περαιτέρω αύξηση του επιτοκίου επιδικίας, γι` αυτό και εδώ ενθαρρύνεται και επιβραβεύεται άμεσα ο διάδικος που ηττήθηκε, αν αποδεχθεί την οριστική απόφαση και τερματίσει την αντιδικία. Η εξαίρεση που προβλέπεται επιτρέπει στο δικαστή να σταθμίσει εκείνες τις περιπτώσεις που ο εναγόμενος ευλόγως αντιδικεί, επειδή πρόκειται για απαίτηση εύλογης χρηματικής ικανοποίησης (π.χ. ηθική βλάβη) ή επειδή προβάλλει ένσταση συμψηφισμού (βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4055/2012). Έτσι, ο νόμιμος τόκος, μετά την επίδοση της αγωγής είναι πλέον ο (αυξημένος) τόκος επιδικίας, o οποίος αφορά σε κάθε αγόμενη με αγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου και εντόκως επιδικαζόμενη χρηματική απαίτηση, ενώ για την κατ' εξαίρεση επιδίκαση τόκων υπερημερίας από την επίδοση της αγωγής απαιτείται ρητό αίτημα του εναγομένου και εύλογη αντιδικία. Σημειώνεται, ότι δεν απαιτείται ρητή μνεία για τον τόκο επιδικίας στη δικαστική απόφαση, ενώ αντίθετα απαιτείται ρητή αναφορά σ'αυτόν όταν το δικαστήριο κατ'εξαίρεση επιδικάζει την απαίτηση με το νόμιμο ή τον συμβατικό τόκο υπερημερίας. Με βάση τα ανωτέρω, η επιδίκαση του τόκου υπερημερίας, κατά τη σαφή πρόθεση του νομοθέτη, γίνεται μόνον στις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο οφειλέτης χρηματικής απαίτησης ευλόγως αντιδικεί, δεδομένου ότι μοναδικό κριτήριο για την εξαίρεση από την επιδίκαση τόκου αντιδικίας είναι το εύλογο ή όχι της αντιδικίας (ΑΠ 829/2022, ΑΠ 416/2022, ΑΠ 1465/2019, ΑΠ 553/2019, ΑΠ 1114/2018, ΑΠ 1207/2017). Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.... Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα, με τη μορφή του διατακτικού, (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 7/2006). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου, κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. (ΑΠ 270/2021, ΑΠ 1572/2017). Στη προκειμένη περίπτωση , από την επιτρεπτή κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, αναφορικά με την διαδικαστική πορεία της υπόθεσης, προκύπτουν τα εξής: Με την από 3.3.2021 αγωγή ο ήδη αναιρεσείων ζήτησε από την εναγομένη, ήδη αναιρεσίβλητη τραπεζική εταιρεία, επικαλούμενος κατάρτιση, στις 3.3.2015, κοινής επενδυτικής σύμβασης διεπόμενης από τις διατάξεις του κοινού καταθετικού λογαριασμού (joint account του ν. 5638/1932) μετά του αποβιώσαντος στις 27.2.2016 αναδόχου του, Σ. Ρ., και εντεύθεν ενδοσυμβατική ευθύνη της αναιρεσίβλητης από την παραβίαση των άνω διατάξεων, επικουρικά δε, ευθύνη της από αδικοπραξία και έτι επικουρικότερα, ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις, να αναγνωρισθεί ο ίδιος ως, ο μοναδικός, μετά τον θάνατο του Σ. Ρ., δικαιούχος των τηρούμενων στην αναιρεσίβλητη, πέντε κοινών λογαριασμών που εξυπηρετούσαν την κοινή επενδυτική τους μερίδα, και να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη τράπεζα, να του καταβάλει τα στην αγωγή διαλαμβανόμενα χρηματικά ποσά, ως το προϊόν της ρευστοποίησης του κοινού επενδυτικού χαρτοφυλακίου που τηρούσε με τον αποβιώσαντα, με το νόμιμο τόκο υπερημερίας, άλλως επιδικίας, καθώς και χρηματική του ικανοποίηση λόγω επικαλούμενης ηθικής του βλάβης. Η αγωγή αυτή συνεκδικάστηκε με την από 15.6.2021 αγωγή των εξ αδιαθέτου συγκληρονόμων του Σ. Ρ., οι οποίοι, στρεφόμενοι κατά των αναιρεσείοντος και αναιρεσίβλητης, ζήτησαν επικαλούμενοι εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα, επί του ημίσεος του προϊόντος ρευστοποίησης του κοινού επενδυτικού χαρτοφυλακίου του αποβιώσαντος συγγενούς τους και αναδεκτού του αναιρεσείοντος, να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να τους καταβάλουν το 50% της αξίας του χαρτοφυλακίου, αποτιμωμένου όπως στην αγωγή, κατά την κληρονομική μερίδα ενός εκάστου, με βάση τις διατάξεις περί κοινωνίας δικαιώματος, άλλως αδικοπραξίας, άλλως αδικαιολογήτου πλουτισμού, καθώς και χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής τους βλάβης. Επί των αγωγών που συνεκδικάσθηκαν αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, εκδόθηκε η με αριθμό 3007/2022 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απέρριψε την αγωγή των κληρονόμων του Σ. Ρ. ως μη νόμιμη, και έκανε δεκτή ως νόμιμη και εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμη την αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος και συγκεκριμένα: (Α) αναγνώρισε τον ενάγοντα Κ. Π. αποκλειστικό δικαιούχο των πέντε (5) συνδεδεμένων με την με αριθμό ...2015 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, κοινών λογαριασμών καθώς και του όλου με αριθμό ... επενδυτικού χαρτοφυλακίου και (Β) υποχρέωσε την εναγομένη τραπεζική εταιρεία να εκπληρώσει την οφειλομένη παροχή της καταβάλλοντας στον ενάγοντα Κ. Π. το ήμισυ της συνολικής αξίας των αποκτηθέντων αλλοδαπών χρηματοπιστωτικών μέσων, που τηρήθηκαν στους πέντε (5) κοινούς λογαριασμούς που αποτελούν το αντικείμενο του ως άνω με αριθμό ... επενδυτικού χαρτοφυλακίου, ήτοι (1) το ποσό των 2.662.309,92 ευρώ και 163.427,84 δολλαρίων ΗΠΑ πλέον των νομίμων τόκων υπερημερίας από τις 12.3.2016 και των τόκων επιδικίας από τις 10.3.2021 και μέχρι τη πλήρη εξόφληση καθώς και (2) τους νομίμους τόκους υπερημερίας από τις 12.3.2016 και τους τόκους επιδικίας από τις 10.3.2021 μέχρι τις 20.7.2021 επί του εξοφληθέντος από την εναγομένη ποσού των 2.371.647,21 ευρώ και 164.487,82 δολλαρίων ΗΠΑ. Μετά από τις από 6.12.2022 αντίθετες εφέσεις των ηττηθέντων διαδίκων (αναιρεσίβλητης τραπεζικής εταιρείας και κληρονόμων του Σ. Ρ.) εκδόθηκε η με αριθμό 4250/2023 τελεσίδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (αναιρεσιβαλλομένη) οι παραδοχές της οποίας κατά το ενδιαφέρον τον εδώ αναιρετικό έλεγχο μέρος, έχουν ως εξής: "Στις 3.3.2015 μεταξύ του ενάγοντος της υπό στοιχείο Ι αγωγής, ήδη αποβιώσαντος Σ. Ρ. και της εναγομένης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ" καταρτίστηκε η με αριθμό ...2015 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, με βάση τους όρους που περιέχονται σ'αυτή, μεταξύ των οποίων και ο όρος ΙΔ παρ. 4 στον οποίο ορίζονται τα εξής: "Εφόσον οι επενδυτικές υπηρεσίες παρέχονται με την μορφή κοινού λογαριασμού, σε περίπτωση θανάτου, ανικανότητας ή πτώχευσης οιουδήποτε από τους δικαιούχους του κοινού λογαριασμού, δικαιούται κατά περίπτωση, ο επιβιώσας ή οι επιβιώσαντες ή αυτός ή αυτοί, για τους οποίους δεν συντρέχει ένας από τους παραπάνω λόγους, να διαθέτει/-ουν στο σύνολό τους τα χρηματοπιστωτικά μέσα ή/και τα κεφάλαια που τηρούνται από την τράπεζα σε κοινή επενδυτική μερίδα, όπου επιτρέπεται, ή σε κοινό λογαριασμό, όλοι μαζί ή ο καθένας ατομικά χωρίς τη σύμπραξη των άλλων δικαιούχων, της Τράπεζας απαλλασσομένης πλήρως με τη διάθεση αυτή έναντι όλων των δικαιούχων". Η σύμβαση αυτή συνδέθηκε με πέντε (5) κοινούς λογαριασμούς, ως κατονομάζονται στην υπό στοιχείο Ι αγωγή και την εκκαλουμένη απόφαση και τα στοιχεία αυτών δεν αμφισβητούνται από τους διαδίκους, ούτε υφίσταται περί τούτων λόγος έφεσης και δη, με συνδικαιούχους τον ενάγοντα της υπό στοιχείο Ι αγωγής και τον μετέπειτα αποβιώσαντα Σ. Ρ.. Στο πλαίσιο λειτουργίας της άνω σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, αποκτήθηκαν από τους άνω συνδικαιούχους, κατόπιν αντιστοίχων εντολών του Σ. Ρ., αλλοδαπά εταιρικά ομόλογα, ως κατονομάζονται στην εκκαλουμένη απόφαση και δεν αμφισβητούνται από τους διαδίκους, ούτε υφίσταται περί αυτών λόγος έφεσης. Κατά τον ένδικο χρόνο σύναψης της άνω σύμβασης και κατά την ισχύουσα τότε με αριθμό 3/304/10.6.2004 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (ΦΕΚ Β' 901/16.6.2004) περί ρύθμισης του "ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΥ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΑΥΛΩΝ ΤΙΤΛΩΝ" (Κανονισμός ΣΑΤ) προβλεπόταν στο άρθρο 89: " Η λογιστική παρακολούθηση ΣΑΤ των δικαιούχων αλλοδαπών κινητών αξιών γίνεται μέσω της καταχωρήσεως των αξιών τους στους σχετικούς Λογαριασμούς Αξιών που τηρούνται σύμφωνα με τον παρόντα Κανονισμό στο ΣΑΤ επ'ονόματι ενός εκάστου εξ αυτών" Περαιτέρω, κατ' εξουσιοδότηση της διάταξης του άρθρου 31 παρ. 8 του ν. 3461/2006 εξεδόθη η με αριθμό 3/304/10.6.2004 προηγούμενη απόφασή της, με την οποία προβλέφθηκε στο άρθρο 6Α: "Άρθρο 6Α Κοινή Επενδυτική Μερίδα: Κοινή Επενδυτική Μερίδα δημιουργείται με αίτηση δύο ή περισσοτέρων φυσικών προσώπων, καθένα από τα οποία διαθέτει αυτοτελή Μερίδα Επενδυτή. Η Κοινή Επενδυτική Μερίδα προσδιορίζεται από τα πρόσωπα των συνδικαιούχων, τα οποία είναι από κοινού κύριοι των αξιών πού καταχωρούνται σε αυτή. Η Κοινή Επενδυτική Μερίδα διέπεται από τις διατάξεις του ν. 5638/1932, όπως ισχύει". Επί του θέματος αυτού το Χρηματιστήριο Αθηνών, με την από 11.4.2012 με αριθμό πρωτοκόλλου 1409 επιστολή του, μετά από σχετικές διευκρινήσεις των αρμοδίων υπηρεσιών της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, εξειδίκευσε περαιτέρω την άνω διάταξη του Κανονισμού και το ισχύον επί του γενικοτέρου ζητήματος θετικό δίκαιο και τη βούληση του νομοθέτη, αποφαινόμενο, ότι δεν δύνανται να διατηρούνται θέσεις επί αλλοδαπών κινητών αξιών σε Κοινές Επενδυτικές Μερίδες. 'Ετσι κατά τον ένδικο και κρίσιμο χρόνο για την ένδικη σύμβαση δεν υπήρχε στο νομοθετικό πλαίσιο ρητή νομοθετική ρύθμιση για τη δυνατότητα να διατηρούνται θέσεις επί αλλοδαπών κινητών αξιών σε Κοινές Επενδυτικές Μερίδες. Εξάλλου, κατά το χρόνο εκείνο δεν υπήρχε ρητή διάταξη νόμου περί εφαρμογής των διατάξεων κοινού λογαριασμού (ν. 5638/1932) και επί αλλοδαπών κινητών αξιών, όπως κατά περίπτωση είχαν ρυθμιστεί σταδιακά ρητά για αλλοδαπούς άϋλους τίτλους με διατάξεις νόμων και δη σχετικά με: α) άυλους τίτλους ελληνικού δημοσίου (άρθρο 12 ν. 2198/1994), β) επί μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου (άρθρο 19 παρ. 4 ν. 1969/1991), άρθρο 14 παρ. 6 ν. 3283/2004, όπ.αντ. με άρθρο 28 ν. 3556/2007), γ) άυλες κινητές αξίες που καταχωρούνται στο σύστημα άυλων τίτλων (ΣΑΤ) , άρθρο 31 παρ. 8 ν. 3461/2004, δ) επί μεριδίων ΟΣΕΚΑ (άρθρο 6 παρ. 8 ν. 4099/2012) ε) επί μεριδίων ΟΕΕ (άρθρο 46 παρ. 6 ν. 4706/2020). Συναφώς με την κατηγορία των αλλοδαπών κινητών αξιών (ως και οι ένδικες) σε χρόνο μεταγενέστερο του χρόνου που αφορά την ένδικη υπόθεση με το άρθρο 13 παρ. 5 του ν. 4569/2018 και με το άρθρο 75 παρ. 2 του ν. 4706/2020, με το οποίο τροποποιήθηκε ο ν. 4514/2018 και προστέθηκε νέο άρθρο 95Α για τους κοινούς επενδυτικούς λογαριασμούς, προβλέφθηκε ρητά ότι : "εφόσον υπάρχει σχετική συμφωνία με τους πελάτες, οι διατάξεις του ν. 5638/1932 εφαρμόζονται (και) στα χρηματοπιστωτικά μέσα που έχουν εκδοθεί στην αλλοδαπή και έχουν καταχωριστεί σε λογαριασμό που τηρείται σε πιστωτικό ίδρυμα ή ΑΕΠΕΥ με έδρα ή εγκατάσταση στην Ελλάδα. Έτσι κατά τον κρίσιμο για την ένδικη σύμβαση χρόνο, δεν υπήρχε ρητή νομοθετική διάταξη για την εφαρμογή του ν. 5638/1932, που να αφορά στα ένδικα αλλοδαπά εταιρικά ομόλογα, που αποτελούσαν το επενδυτικό προϊόν της με αριθμό ...2015 σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και των συνδεδεμένων με αυτή πέντε κοινών λογαριασμών. Μετά το θάνατο του Σ. Ρ. στις 27.2.2016, τόσο ο ενάγων της υπό στοιχείο Ι αγωγής όσο και οι ενάγοντες της υπό στοιχείο
ΙΙ αγωγής γνωστοποίησαν στην εναγομένη τράπεζα το θάνατο του ανωτέρω και ο μεν ενάγων ζήτησε με την από 11.3.2016 επιστολή του προς την εναγομένη τράπεζα τη ρευστοποίηση του ενδίκου χαρτοφυλακίου του, επικαλούμενος με βάση τη σύμβαση την ιδιότητά του ως αποκλειστικού δικαιούχου του ενδίκου χαρτοφυλακίου και των συνδεδεμένων με αυτό πέντε (5) κοινών τραπεζικών λογαριασμών, οι δε ενάγοντες της υπό στοιχείο
ΙΙ αγωγής, ζήτησαν την απόδοση του 50% του ενδίκου χαρτοφυλακίου, όσο και των με αριθμούς ... επενδυτικών χαρτοφυλακίων (μη επίδικα) με την ιδιότητα των εξ αδιαθέτου συγκληρονόμων του αποβιώσαντος Σ. Ρ.. Η εναγομένη τράπεζα όσον αφορά στον ενάγοντα της υπό στοιχείο Ι αγωγής, με την από 15.3.2016 επιστολή της τον ενημέρωσε ότι σύμφωνα με τη γνωμάτευση της νομικής της υπηρεσίας, προκειμένου να προβεί σε οποιαδήποτε ενέργεια, όσον αφορά τα αναφερόμενα στην προηγηθείσα επιστολή του ενάγοντος, χρηματοπιστωτικά μέσα είναι απαραίτητο να νομιμοποιηθούν οι κληρονόμοι του Σ. Ρ.. Κατόπιν της από 17.3.2016 διαμαρτυρίας του ενάγοντος, η εναγομένη στις 26.3.2016 τον ενημέρωσε σχετικά αναφερόμενη στον ως άνω όρο ΙΔ παρ. 4 της ένδικης σύμβασης, ότι τα χρηματοπιστωτικά μέσα που τηρούνται στο χαρτοφυλάκιο, με συνδικαιούχους τον Σ. Ρ. και τον ίδιο (ενάγοντα) δεν τηρούνται σε Κοινή Επενδυτική Μερίδα και ότι επιπλέον δεν διέπονται από τις διατάξεις του ν. 5638/1932 "Περί Καταθέσεως σε Κοινό Λογαριασμό" και ως εκ τούτου η παράγραφος ΙΔ της σύμβασης εν προκειμένω, δεν τυγχάνει εφαρμογής, και εκ νέου επισήμανε ότι για να προβεί σε εκτέλεση εντολών σχετικά με τα άνω χρηματοπιστωτικά μέσα έπρεπε να ολοκληρωθεί η νομιμοποίηση των κληρονόμων του Σ. Ρ....Η εναγομένη τράπεζα διά της νομικής της υπηρεσίας, προκειμένου να διερευνήσει το αίτημα του ενάγοντος για την ρευστοποίηση του συνόλου του χαρτοφυλακίου του, του πρότεινε να υποβάλει προς την τράπεζα αίτημα για την απόδοση του 50% του χαρτοφυλακίου και των κοινών λογαριασμών, πλην όμως, η τελευταία με την από 27.4.2017 επιστολή της του γνωστοποιούσε ότι αυτό δεν εγκρίθηκε, χωρίς ο ενάγων της υπό στοιχείο Ι αγωγής να προβεί κατά τον ανωτέρω χρόνο (2017) σε δικαστικές ενέργειες κατά της τραπεζικής εταιρείας (πχ. ενδεικτικά με άσκηση αίτησης λήψης ασφαλιστικών μέτρων) για να του αποδοθεί κατά ποσοστό 50% το περιεχόμενο του ενδίκου επενδυτικού χαρτοφυλακίου και των συνδεδεμένων με αυτό πέντε κοινών τραπεζικών λογαριασμών, προέβη δε, σε σχετική συναφή ενέργεια μετά πάροδο αρκετού χρονικού διαστήματος. Περαιτέρω, οι ενάγοντες της υπό στοιχείο
ΙΙ αγωγής με αίτησή τους (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) ...ζήτησαν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων ώστε να απέχει η εναγομένη τραπεζική εταιρεία από κάθε πράξη απόδοσης στον ενάγοντα της υπό στοιχείο Ι αγωγής του ενδίκου χαρτοφυλακίου και των κοινών τραπεζικών λογαριασμών, επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθμό 4142/2021 απόφαση του άνω δικαστηρίου που δημοσιεύθηκε στις 6.10.2021, με την οποία η εναγομένη τράπεζα υποχρεώθηκε προσωρινά και έως την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της υπό στοιχείο
ΙΙ αγωγής, ή έως ότου επέλθει εξωδικαστική επίλυση να απέχει από κάθε πράξη απόδοσης του επίδικου χαρτοφυλακίου και των προϊόντων του και των επιδίκων κοινών τραπεζικών λογαριασμών. Εν συνεχεία, κατόπιν αίτησης του ενάγοντος της υπό στοιχείο Ι αγωγής ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) στρεφόμενη κατά των εναγόντων της υπό στοιχείο
ΙΙ αγωγής ζητήθηκε η λήψη ασφαλιστικών μέτρων και δη η ανάκληση της άνω με αριθμό 4142/2021 απόφασης οπότε και εκδόθηκε η με αριθμό 1/2022 απόφαση του άνω δικαστηρίου που δημοσιεύθηκε στις 5.1.2022 με την οποία διατάχθηκε η αποδέσμευση του 50% του προϊόντος του ενδίκου χαρτοφυλακίου και διατηρήθηκε σε ισχύ η επιβληθείσα απαγόρευση διάθεσης για το υπόλοιπο 50%. Η εναγομένη σε συμμόρφωση προς την αμέσως προηγούμενη απόφαση και κατόπιν της από 7.7.2022 όχλησης του ενάγοντος, προέβη στις 20.7.2022 στην απόδοση του 50% του επιδίκου χαρτοφυλακίου και συγκεκριμένα, εκτέλεσε, κατ' εντολή του τελευταίου, μεταφορά ποσού 164.487,83 δολαρίων με χρέωση του με αριθμό... λογαριασμού και μεταφορά ποσού 2.371.647,21 ευρώ, με χρέωση του με αριθμό... λογαριασμού, ως ορθώς έκρινε περί τούτου και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και μη υφισταμένου περί τούτου λόγου έφεσης. Από όσα προεκτέθηκαν, και αποδείχθηκαν, αποδείχθηκε ότι κατά τον επίδικο χρόνο δεν είχε εφαρμογή ο ν. 5638/32 στα αλλοδαπά εταιρικά ομόλογα, όπως τα επίδικα, ενώ ο όρος ΙΔ παρ. 4 της ένδικης σύμβασης με παρεμφερή διατύπωση με τη διάταξη του άρθρου 2 του ν. 5638/32 έκανε και ρητή μνεία ότι όσα ορίζει η διάταξη αυτή εφαρμόζονται όπου επιτρέπεται. Η δε εναγομένη τράπεζα ελλείψει ρητής διατάξεως νόμου, αλλά και ενόψει των αποφάσεων της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, που ανωτέρω εκτέθηκαν και της με αριθμό πρωτοκόλλου 1409/11.4.2012 επιστολής του Χρηματιστηρίου Αθηνών, υπεχρεούτο να συμμορφωθεί προς αυτές και να ενεργήσει ανάλογα με το περιεχόμενό τους κατά τη διαχείριση των χαρτοφυλακίων στα οποία αφορούσαν οι άνω αποφάσεις και επιστολή αντίστοιχα, έστω και αν τα ανωτέρω δεν αποτελούσαν νομοθετική ρύθμιση, αλλά τεχνικά ζητήματα με τα οποία ρυθμίζονταν τα ζητήματα που αυτές όριζαν και οι οποίες απευθύνονται στα πιστωτικά ιδρύματα, που διαχειρίζονται ανάλογα επενδυτικά προϊόντα. Και τούτο διότι στη περίπτωση που υφίσταται νομοθετικό κενό, όσον αφορά στη ρύθμιση συγκεκριμένης έννομης σχέσης, αρμόδιο να προβεί κατά την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου στη διαπίστωση ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση υφίσταται νομοθετικό κενό και εν συνεχεία να προβεί στην αναλογική εφαρμογή διατάξεων νόμου και στην επίμαχη περίπτωση είναι μόνο το αρμόδιο δικαστήριο, προς το οποίο εισάγεται προς κρίση συγκεκριμένη υπόθεση και όχι ο αντισυμβαλλόμενος και εν προκειμένω η εναγομένη τραπεζική εταιρεία. Εξάλλου, δεν αποδείχθηκε ότι κατά το χρόνο σύναψης της ένδικης σύμβασης στις 3.3.2015 η εναγομένη τραπεζική εταιρεία γνώριζε περί της τυχόν βούλησης του ενάγοντος της υπό στοιχείο Ι αγωγής, και του αποβιώσαντος Σ. Ρ., ότι δηλαδή επιθυμούσαν σε περίπτωση θανάτου κάποιου εξ αυτών το επίδικο χαρτοφυλάκιο να περιέλθει εξ ολοκλήρου στον επιβιώσαντα και να μην υπεισέλθουν σ'αυτό οι κληρονόμοι του αποβιώσαντος με κληρονομική διαδοχή. ...Ενόψει όσων ανωτέρω εκτέθηκαν και αποδείχθηκαν και δη ότι: α) εφόσον κατά τον ένδικο και κρίσιμο χρόνο για την ένδικη σύμβαση δεν υπήρχε στο νομοθετικό πλαίσιο ρητή νομοθετική ρύθμιση για τη δυνατότητα να διατηρούνται θέσεις επί αλλοδαπών κινητών αξιών σε Κοινές Επενδυτικές Μερίδες, ούτε υπήρχε ρητή διάταξη νόμου περί εφαρμογής των διατάξεων κοινού λογαριασμού (ν. 5638/1932) και επί αλλοδαπών κινητών αξιών, και δεδομένου ότι στη περίπτωση που υφίσταται νομοθετικό κενό, όσον αφορά στη ρύθμιση συγκεκριμένης έννομης σχέσης, αρμόδιο να προβεί κατά την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου στη διαπίστωση ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση υφίσταται ακούσιο νομοθετικό κενό και εν συνεχεία να προβεί στην αναλογική εφαρμογή διατάξεων νόμου και στην επίμαχη περίπτωση είναι μόνον το αρμόδιο δικαστήριο, προς το οποίο εισάγεται προς κρίση συγκεκριμένη υπόθεση και όχι ο αντισυμβαλλόμενος και εν προκειμένω η εναγομένη τραπεζική εταιρεία, β) του ότι δεν αποδείχθηκε ότι κατά το χρόνο σύναψης της ένδικης σύμβασης, στις 3.3.2015, η εναγομένη τραπεζική εταιρεία γνώριζε περί της τυχόν βούλησης του ενάγοντος της υπό στοιχείο Ι αγωγής και του αποβιώσαντος Σ. Ρ., ότι δηλαδή επιθυμούσαν σε περίπτωση θανάτου κάποιου εξ αυτών το επίδικο χαρτοφυλάκιο να περιέλθει εξ ολοκλήρου στον αποβιώσαντα και να μην υπεισέλθει η κληρονομική διαδοχή και της αντιδικίας των διαδίκων σχετικά με το επίδικο χαρτοφυλάκιο και της έκδοσης απόφασης που απαγόρευε προσωρινά την απόδοσή του, καθώς και του ότι δεν αποδείχθηκε γνώση της εναγομένης σχετικά με τη βούληση των συμβαλλομένων στην ένδικη σύμβαση, ούτε μετά το θάνατο του Σ. Ρ., και κατά την αλληλογραφία του ενάγοντος και της εναγομένης, αποδείχθηκε ότι η εναγομένη κατά την διαχείριση του ένδικου χαρτοφυλακίου ενήργησε σύννομα και δεσμευόμενη από όσα προεκτέθηκαν, με σκοπό τη διαφύλαξη των συμφερόντων των αντισυμβαλλομένων της, και η μη ρευστοποίηση και απόδοση του προϊόντος του ενδίκου χαρτοφυλακίου στον ενάγοντα της υπό στοιχείο Ι αγωγής δεν συνιστά ενδοσυμβατική ευθύνη της εναγομένης ούτε αντισυμβατική και αντισυναλλακτική συμπεριφορά της, ούτε αδικοπραξία και συνεπώς, δεν υφίσταται υπαιτιότητα (πταίσμα), ούτε αδυναμία της ως προς την εκπλήρωση της παροχής, και εντεύθεν υπερημερία της εναγομένης, ως προς την εκπλήρωση της παροχής και έτσι δεν υφίσταται υποχρέωση εξ αδικοπραξίας της εναγομένης τράπεζας προς αποζημίωση του ενάγοντος της υπό στοιχείο Ι αγωγής, δεδομένου ότι αντίθετη ενέργειά της δεν θα ήταν σύννομη, ενόψει και της ύπαρξης του προεκτεθέντος νομοθετικού κενού.... Περαιτέρω αποδείχθηκε, ότι κατά το χρόνο κατάρτισης της επίδικης σύμβασης ,στις 3.3.2015, και λαμβάνοντας υπόψη την αναφορά στην ένδικη σύμβαση του επίμαχου ως άνω όρου ΙΔ παρ. 4, και της διατύπωσης περί παροχής επενδυτικών υπηρεσιών με τη μορφή κοινού λογαριασμού, αλλά και της βούλησης του ενάγοντος της υπό στοιχείο Ι αγωγής και του αποβιώσαντος Σ. Ρ. για δημιουργία επενδυτικού χαρτοφυλακίου, όπου σε περίπτωση θανάτου του ενός θα είναι αποκλειστικός δικαιούχος ο επιβιώσας χωρίς να υπεισέρχονται οι κληρονόμοι του αποβιώσαντος, αποδείχθηκε ότι η βούληση των συμβαλλομένων μερών στην ένδικη σύμβαση (Κ. Π. και Σ. Ρ.) ήταν η εφαρμογή των διατάξεων του ν. 5638/1932 "περί κοινού λογαριασμού" γεγονός, που ναι μεν ενόψει όσων αποδείχθηκαν και προεκτέθηκαν δεν γνώριζε η εναγομένη τραπεζική εταιρεία κατά το χρόνο κατάρτισης της επίμαχης σύμβασης, αλλά ούτε και της γνωστοποιήθηκε από τον ενάγοντα κατά την αλληλογραφία που επακολούθησε του θανάτου του Σ. Ρ., αποδείχθηκε όμως (η βούληση των άνω συμβαλλομένων) κατά την εκδίκαση της υπόθεσης ενώπιον του πρωτοβαθμίου αλλά και ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου... Ενόψει του ότι ως ήδη εκτέθηκε και ανωτέρω, κατά τον ένδικο χρόνο δεν υφίστατο ρητή νομοθετική πρόβλεψη, η οποία να προβλέπει ότι ο ν. 5638/1932 εφαρμόζεται και στα αλλοδαπά εταιρικά ομόλογα, και λαμβάνοντας υπόψη και το ότι ο νομοθέτης σταδιακά με αντίστοιχη νομοθετική ρύθμιση όριζε την εφαρμογή του ν. 5638/1932 σε διάφορους άυλους τίτλους, ως ήδη ανωτέρω εκτέθηκε, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι υφίστατο ακούσιο νομοθετικό κενό και κατά την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου προέβη σε αναλογική εφαρμογή του νόμου και έκρινε την υπό στοιχείο (Ι) αγωγή (του Κ. Π.) ορισμένη και νόμω βάσιμη....και αναγνώρισε ότι ο ενάγων της υπό στοιχείο (Ι) αποτελεί μετά τον θάνατο του συνδικαιούχου του Σ. Ρ., τον αποκλειστικό δικαιούχο των πέντε (5) συνδεδεμένων με την με αριθμό ...2015 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών κοινών λογαριασμών, καθώς και του όλου με αριθμό ... επενδυτικού χαρτοφυλακίου ...". Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, έκανε δεκτή κατ' ουσίαν την υπό στοιχείο (Ι) έφεση της ήδη αναιρεσίβλητης τραπεζικής εταιρείας (... ΑΕ) εξαφάνισε εν μέρει την εκκαλουμένη απόφαση, κάνοντας δεκτό τον λόγο έφεσης της παραπάνω τραπεζικής εταιρείας σχετικά με την ύπαρξη λόγου απαλλαγής της από την υπερημερία και έκανε δεκτή την αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, υποχρεώνοντας την εναγομένη "να αποδώσει στον ενάγοντα κατά ποσοστό 50% το περιεχόμενο του με αριθμό ... επενδυτικού χαρτοφυλακίου σύμφωνα με την καταρτισθείσα με αριθμό ...2015 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, καθώς και κατά ποσοστό 50% το περιεχόμενο των πέντε (5) συνδεδεμένων με αυτά, κοινών τραπεζικών λογαριασμών. Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, κατά το μέρος που δέχθηκε ως βάσιμο κατ' ουσίαν τον καταλυτικό της αγωγής ισχυρισμό της αναιρεσίβλητης για την ανυπαρξία υπαιτιότητάς της, ως αυτοτελούς προϋπόθεσης της υπερημερίας, με την παραδοχή, ότι η τελευταία τελούσε σε εύλογη αμφιβολία ως προς την εφαρμογή των διατάξεων του ν. 5638/1932 στην ένδικη επενδυτική σύμβαση που αφορούσε αλλοδαπές κινητές αξίες, εξ αιτίας υφισταμένου νομοθετικού κενού, με συνέπεια να συντρέχει δικαιολογημένη αμφιβολία της ως προς το πρόσωπο του δανειστή (αναιρεσείοντα) ως μοναδικού δικαιούχου των κινητών αξιών του υπόψη χαρτοφυλακίου, παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 330, 341 και 342 του ΑΚ, εσφαλμένως κρίνοντας ότι πληρούται το πραγματικό αυτών, με το να τις εφαρμόσει (αρ. 1 άρθρου 559 ΚΠολΔ). Τούτο διότι, μόνη η έλλειψη νομοθετικής ρύθμισης σχετικά με το ζήτημα της εφαρμογής ή μη των διατάξεων του ν. 5638/1932 στις περιπτώσεις κοινών επενδύσεων σε αλλοδαπά χρηματοπιστωτικά προϊόντα δεν δικαιολογεί την αμφιβολία της αναιρεσίβλητης ως προς την συμμόρφωσή της προς τους ρητούς όρους της μεταξύ αυτής και των συνδικαιούχων της επένδυσης, σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, αφού οι διατάξεις του ν. 5638/1932 και της κατ' εξουσιοδότηση της διάταξης του άρθρου 31 παρ. 8 του ν. 3461/2006 , ως άνω με αριθμό 3/304/10.6.2004 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, στο άρθρο 6Α της οποίας ορίσθηκε ότι (α) Κοινή Επενδυτική Μερίδα δημιουργείται με αίτηση δύο ή περισσοτέρων φυσικών προσώπων, καθένα από τα οποία διαθέτει αυτοτελή Μερίδα Επενδυτή, (β) η Κοινή Επενδυτική Μερίδα προσδιορίζεται από τα πρόσωπα των συνδικαιούχων, τα οποία είναι από κοινού κύριοι των αξιών πού καταχωρούνται σε αυτή και (γ) η Κοινή Επενδυτική Μερίδα διέπεται από τις διατάξεις του ν. 5638/1932, όπως ισχύει, είναι αδιάστικτες και δεν έκαναν διάκριση μεταξύ του είδους των κοινών επενδύσεων ούτε και απέκλειαν την εφαρμογή τους στην ειδική περίπτωση των κοινών επενδύσεων ειδικώς σε αλλοδαπά χρηματοπιστωτικά προϊόντα, ώστε να δικαιολογείται η άνω διάκριση και εντεύθεν η αμφιβολία. Εξ άλλου και ιδίως, η εφαρμογή των εν λόγω ισχυουσών τότε διατάξεων είχε προβλεφθεί ρητώς στην κοινή επενδυτική σύμβαση των συνδικαιούχων, η δε κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης, έκδοση απλής επιστολής του Χρηματιστηρίου Αθηνών που διευκρίνισε την θετική, περί της ύπαρξης Κοινής Επενδυτικής Μερίδας και της εφαρμογής του ν. 5638/1932, απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, πλην, με αρνητικό ως προς τις αλλοδαπές κινητές αξίες, περιεχόμενο, του νόμου μη διακρίνοντος, δεν ήταν ικανή να προκαλέσει την επικαλούμενη αμφιβολία ως προς το νόμιμο των συμβατικώς αναληφθέντων (όρος ΙΔ της σύμβασης) υποχρεώσεων της αναιρεσίβλητης. Εξ άλλου, το ότι ο νομοθέτης, με το, μείζονος τυπικής ισχύος, έναντι της άνω απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, άρθρο 13 παρ. 5 του ν. 4569/2018 και με το άρθρο 75 παρ. 2 του ν. 4706/2020, με το οποίο τροποποιήθηκε ο ν. 4514/2018 και προστέθηκε νέο άρθρο 95Α για τους κοινούς επενδυτικούς λογαριασμούς, όρισε ότι εφόσον υπάρχει σχετική συμφωνία με τους πελάτες, οι διατάξεις του ν. 5638/1932 εφαρμόζονται (και) στα χρηματοπιστωτικά μέσα που έχουν εκδοθεί στην αλλοδαπή και έχουν καταχωριστεί σε λογαριασμό που τηρείται σε πιστωτικό ίδρυμα ή ΑΕΠΕΥ με έδρα ή εγκατάσταση στην Ελλάδα, δεν δικαιολογεί ερμηνευτική ασάφεια και, δη αναδρομικώς, για προϋπάρχοντα του άνω νόμου κοινό επενδυτικό λογαριασμό, όπως εν προκειμένω, ως προς την ανωτέρω αδιάστικτη διατύπωση της ρύθμισης του άρθρου 6Α, της κατ' εξουσιοδότηση της διάταξης του άρθρου 31 παρ. 8 του ν. 3461/2006, ως άνω με αριθμό 3/304/10.6.2004 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης με τον οποίο η προσβαλλομένη πλήττεται για ευθεία παραβίαση των άρθρων 330,341,342 του ΑΚ (αρθ. 1 άρθρου 559 ΚΠολΔ) είναι βάσιμος, παρελκούσης της έρευνας του επικουρικώς προβληθέντος λόγου αναίρεσης από τον αρ. 19 του ιδίου άρθρου, αφού η αναιρετική εμβέλεια του παραπάνω λόγου που έγινε δεκτός, καθιστά αλυσιτελή την έρευνα αυτού και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά τούτο. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 9 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο άφησε αίτημα αδίκαστο. Ως αίτημα κατά την έννοια της διάταξης αυτής θεωρείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, με την οποία ζητείται η παροχή έννομης προστασίας υπό οποιαδήποτε νόμιμη μορφή αυτής, που δημιουργεί αντίστοιχη εκκρεμότητα της δίκης (ΟλΑΠ 25/2003, ΑΠ 481/2024) και ιδίως η αγωγή, ανταγωγή, κυρία παρέμβαση, αυτοτελής πρόσθετη παρέμβαση, ανακοπή ή τριτανακοπή και τα ένδικα μέσα (ΑΠ 314/2024, ΑΠ 203/2022, ΑΠ 94/2020). Δεν ιδρύεται, όμως, ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης, όταν απορρίφθηκε η κύρια αίτηση (κεφάλαιο) και, γι` αυτό, δεν ερευνήθηκε η παρεπόμενη αξίωση των τόκων (ΑΠ 270/2009). Τούτο δε, γιατί οι τόκοι, οι οποίοι, όπως προαναφέρθηκε, αποτελούν παρεπόμενη απαίτηση, δεν οφείλονται χωρίς την ύπαρξη αξίωσης επί του κεφαλαίου, επί του οποίου αυτοί υπολογίζονται. Αντιθέτως, ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν το δικαστήριο ουσίας δεν αποφάνθηκε επί του παρεπόμενου αιτήματος τόκων, παρά την παραδοχή του κύριου αιτήματος, υπό την προϋπόθεση ότι το παρεπόμενο αυτό αίτημα υποβλήθηκε παραδεκτώς και είναι νόμιμο (ΑΠ 848/2024, ΑΠ 129/2024,ΑΠ 1014/2019, ΑΠ 1632/2017, ΑΠ 1299/2011, ΑΠ 2153/2009). Στη προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αρ. 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, καθόσον παρέλειψε να αποφανθεί για την επιδίκαση τόκων επιδικίας των χρηματικών κεφαλαίων που επιδικάσθηκαν. Από την προεκτεθείσα διαδικαστική διαδρομή της υπόθεσης, προέκυψε, ότι το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, ανεξαρτήτως της διατύπωσης του διατακτικού της, συνδυαζομένου με το αληθές νοηματικό περιεχόμενο των παραδοχών της, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, μόνον ως προς το παρεπόμενο κεφάλαιο των τόκων υπερημερίας των επιδικασθέντων με αυτή χρηματικών ποσών. Η αναφορά δε, στο διατακτικό της προσβαλλομένης του οφειλομένου κεφαλαίου, και δη ουχί εναρίθμως, ώστε να είναι δεκτική εκτελέσεως, έχει την έννοια ότι το διατακτικό της πρωτοβάθμιας απόφασης παρέμεινε αλώβητο ως προς το κεφάλαιο, όπως εξ άλλου και οι διατάξεις της προσβαλλομένης, ως προς τους τόκους επιδικίας, για τους οποίους είχε υποβληθεί επικουρικό αίτημα, ώστε δεκτική εκτελέσεως εν προκειμένω να είναι η πρωτοβάθμια απόφαση ως προς το οφειλόμενο κεφάλαιο και τους τόκους επιδικίας .Πρέπει επομένως ο δεύτερος λόγος αναίρεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατά το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, "Αν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση για οποιονδήποτε άλλο λόγο, εκτός από εκείνους που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2, μπορεί να κρατήσει την υπόθεση και να την δικάσει, αν κατά την κρίση του δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση. Στην αντίθετη περίπτωση παραπέμπει την υπόθεση σε ιδιαίτερη συζήτηση και, αν πρόκειται για τους λόγους που αναφέρονται στους αριθμούς 1, 2, 3, 6 έως 17, 19 και 20 του άρθρου 559, μπορεί να παραπέμψει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση σε άλλο δικαστήριο ισόβαθμο και ομοειδές προς εκείνο το οποίο εξέδωσε την απόφαση που αναιρέθηκε ή στο ίδιο αν είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές...". Εάν επομένως, ενόψει του περιεχομένου της αναιρετικής απόφασης και της έκτασης της αναίρεσης, δεν υπάρχει δικονομικό έδαφος για "περαιτέρω εκδίκαση" της υπόθεσης, αλλά υπολείπεται η διατύπωση μόνο του διατακτικού της απόφασης, ο Άρειος Πάγος μπορεί να κρατήσει την υπόθεση και να εκδώσει την τελειωτική για την υπόθεση απόφαση. Τέτοιο δικονομικό έδαφος για περαιτέρω έρευνα της υπόθεσης δεν υπάρχει στην κρινόμενη περίπτωση, ούτε χρειάζεται οποιαδήποτε επιπλέον διευκρίνιση, αφού κατά τα προεκτεθέντα, μετά την αναίρεση της προσβαλλομένης ως προς τον ισχυρισμό της ύπαρξης λόγου απαλλαγής της αναιρεσίβλητης από την υπερημερία, υπολείπεται μόνον η διατύπωση του διατακτικού αυτής (ΑΠ 41/2025, ΑΠ 418/2022, ΑΠ 700/2019).
Συνεπώς, πρέπει η υπόθεση να κρατηθεί από τον Άρειο Πάγο (αρθ. 580 παρ.3 εδ. α του ΚΠολΔ) και να απορριφθεί η από 6.12.2022 έφεση της αναιρεσίβλητης στο σύνολό της. Επίσης πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στον αναιρεσείοντα του παραβόλου που κατέθεσε για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης (αρθ. 495 παρ. 3 ΚΠολΔ), ενώ τα δικαστικά έξοδα τόσο της αναιρετικής δίκης, όσο και της δίκης αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας θα συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων, διότι η ερμηνεία των εφαρμοσθέντων κανόνων δικαίου υπήρξε δυσχερής (αρθ. 179,183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί τη με αριθμό 4250/2023 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στον αναιρεσείοντα.
Κρατεί και δικάζει την από 6.12.2022 έφεση της αναιρεσίβλητης "... ΑΕ"
Απορρίπτει αυτή κατ' ουσίαν.
Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη των διαδίκων από την αίτηση αναίρεσης και τη δίκη αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Ιανουαρίου 2025.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
και ταύτης αποχωρήσασας ο αρχαιότερος της σύνθεσης Αρεοπαγίτης
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Ιουλίου 2025.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ